Модернизация производства, внешнеторговые контракты и международный арбитраж: подводные камни на примере из практики

Алексей Анищенко, партнер, адвокат АБ «Сорайнен»
Валерия Дубешко, стажер адвоката АБ «Сорайнен», магистр права (Стокгольмский университет)

Одним из важных элементов масштабной модернизации отечественной промышленности является ее надлежащее правовое обеспечение. Однако, к большому сожалению, на практике при заключении многомиллионных внешнеторговых контрактов куда больше внимания уделяют соблюдению внутренних регуляторных формальностей, тендерных процедур, техническим и финансовым аспектам, нежели проработке рисков, которые неизбежны при реализации подобных проектов, и юридической защите своих интересов посредством соответствующих договорных условий, осмысленного использования инструментов внешнеторгового финансирования, документарных форм расчетов и обеспечительных мер.

Как следствие, из-за одной некорректной фразы в договоре, аккредитиве или банковской гарантии, из-за одного неграмотно составленного письма или претензии убытки могут исчисляться десятками, сотнями тысяч, а то и миллионами долларов или евро, которые так непросто заработать на высоко-конкурентных экспортных рынках. В результате – мгновенно улетучивается все то, что получилось «выторговать» у иностранного поставщика во время тендера, теряется экономическая привлекательность инвестиционных проектов, а некоторые из них вообще «замораживаются» на долгие годы из-за судебных тяжб и отсутствия финансовых ресурсов на устранение возникших проблем.

Эти проблемы, чаще всего, являются неизбежным следствием противоречия экономических интересов сторон договора в контексте объективных реалий внешнего мира: различий в правовых системах и менталитете, технических, производственных сложностей, финансовых кризисов, пандемии, наконец, просто неудачного стечения обстоятельств, пресловутого «человеческого фактора». Именно тогда и происходит проверка заключенного договора «на прочность», ибо действия иностранного контрагента обычно определяются условиями договора и здравым экономическим смыслом. Проще говоря, все зависит от того, стимулируют ли условия договора к исполнению обязательств, или, наоборот, проще и дешевле нарушить контракт и сосредоточиться на своей юридической защите или даже нападении, как и произошло в реальном деле, положенном в основу этой статьи.

За время работы в Беларуси адвокатским бюро «Сорайнен» накоплен обширный опыт оказания правовой помощи отечественным субъектам хозяйствования, как государственной, так и частной форм собственности, столкнувшимся с правовыми проблемами при осуществлении модернизации производственных мощностей по договорам с зарубежными поставщиками и подрядчиками. Настоящая статья – попытка в рамках реализации ст. 5 Закона Республики Беларусь от 30.12.2011 № 334-З «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Республике Беларусь» поделиться этим опытом в целях повышения правовой культуры, профилактики ошибок при заключении и исполнении внешнеторговых контрактов и разрешении возникающих по ним споров.

Эти споры обычно разрешаются в международных арбитражных судах, поскольку именно арбитраж является самым распространенным и достаточно эффективным способом урегулирования внешнеторговых конфликтов. Иностранные контрагенты как правило настаивают на включении арбитражных оговорок в заключаемые контракты на безальтернативной основе. Чаще всего предусматривается арбитраж в нейтральной юрисдикции, и белорусской стороне не приходится рассчитывать на благосклонность арбитражного института или арбитров. Скорее наоборот, практика, к сожалению, показывает, что все еще существует некая «презумпция виновности», которой недобросовестные иностранные компании активно пользуются, голословно заявляя о некомпетентности белорусских специалистов и неадекватном (с точки зрения иностранного «капиталистического» менталитета) поведении в ходе реализации совместного проекта.

Поэтому, без понимания того, как работает международный арбитраж, как мыслят и принимают решения оппоненты и арбитры, без детальной проработки как фактической, так и правовой стороны дела, без наличия четко выверенной стратегии еще до направления первого «злобного» письма контрагенту и начала досудебных переговоров, вовлечение в длительное и дорогостоящее арбитражное разбирательство для белорусского истца или ответчика обречено на провал. И, наоборот, соблюдая «правила игры», а не самоуверенно игнорируя их, с помощью компетентных специалистов можно не только отстоять свое доброе имя, но и получить положительный и вполне ощутимый экономический результат.

Чтобы не быть голословными, приведем такой успешный пример из нашей практики, когда в довольно сложной ситуации, на первый взгляд, казавшейся юридически безнадежной, удалось не только убедить арбитра в правоте белорусской стороны и выиграть дело, сохранив более миллиона евро, но даже взыскать в полном объеме все понесенные арбитражные расходы, включая оплату юридической помощи, с недобросовестного иностранного поставщика.

1. Фабула дела

Белорусское предприятие (ОАО «Б») в рамках модернизации своего производства заключило контракт с иностранной компанией (ООО «П») на поставку сложного технологического оборудования. ООО «П» произвело поставку и осуществило шефмонтаж. Модернизированное производство было введено в установленном законодательством порядке в эксплуатацию и ОАО «Б» в полном объеме рассчиталось по контракту, в том числе осуществило последний платеж против банковской гарантии, которой предполагалось обеспечить выход оборудования на согласованные в контракте параметры. Однако, этого в ходе гарантийных испытаний не произошло, а их результаты спустя некоторое время ООО «П» стало оспаривать, в том числе, ссылаясь на положения контракта и настаивая на его буквальном толковании.

Поскольку срок банковской гарантии истекал, ОАО «Б» заявило требование по банковской гарантии и, к счастью, успело получить около 1 млн. евро, несмотря на попытки ООО «П» этому противодействовать[1].

Оценив ситуацию и условия контракта, ООО «П» решило не утруждать себя доработкой оборудования, а обвинить ОАО «Б» в недобросовестности, нарушении контракта и потребовать у него уплаты выплаченной по банковской гарантии суммы, обратившись в Венский международный арбитражный центр (VIAC) в соответствии с арбитражной оговоркой в контракте.

В иске ООО «П» обвинило ОАО «Б» в некорректном проведении гарантийных испытаний и оценке их результатов, невыполнении рекомендованных ООО «П» мер, которые якобы позволили бы обеспечить надлежащую работу поставленного оборудования и достижение всех гарантированных параметров.

Юридическая же сторона дела свелась к толкованию одного контрактного условия с точки зрения положений Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» (Венская конвенция), которая была определена в качестве применимого к контракту права. Этот спорный пункт в контракте звучал следующим образом:

В случае возникновения противоречий при проведении или оценке результатов Гарантийного испытания, это испытание проведет (повторно выполнит) независимая аккредитованная организация. Организация должна быть выбрана до 1-го месяца от даты проведения спорного гарантийного испытания, в противном случае гарантийное испытание считается успешно завершенным. Расходы на участие независимой организации оплачивают обе стороны равными долями.”

Поскольку повторное гарантийное испытание независимой организацией не выполнялось, ООО «П», опираясь на буквальное толкование контракта и указанные выше обвинения в адрес ОАО «Б», а также ссылаясь на то, что выплаченная по банковской гарантии сумма значительно превышает убытки ОАО «Б» даже в случае недостижения спорного параметра, заявило требование о возврате выплаченных по банковской гарантии денег и возмещении понесенных ООО «П» расходов и затрат.

2. Арбитражное разбирательство

Важным отличием международного коммерческого арбитража от процесса в государственном суде является его договорная природа. Это, с одной стороны, создает большие возможности, а с другой – несет в себе огромные риски. Поскольку арбитраж основан на согласии сторон, любые их действия (бездействие), любые заявления, представленные (или не представленные) вовремя (или невовремя) документы имеют прямое, часто необратимое, влияние как на процесс (включая его длительность и стоимость), так и на итоговый материально-правовой результат. Напомним, что пересмотр арбитражного решения по существу невозможен, оно может быть оспорено только по ограниченным процессуальным основаниям[2].

По этой причине иметь сильную позицию по существу спора и ее правовое и фактическое обоснование еще недостаточно для победы. Необходимо знать и понимать «правила игры»: как и кого выбрать в качестве арбитра, заявлять ли отводы, на каком языке вести дело, когда и какие процессуальные документы подавать, какие доказательства, в какой форме и в каком порядке представлять, просить ли бифуркации, использовать ли процедуру раскрытия доказательства, применять ли Пражские правила или Правила IBA, настаивать ли на проведении устных слушаний и/или ускоренной процедуре или нет... Из ответов на эти и многие другие вопросы и складывается оптимальная процессуальная стратегия, которая позволит (или не позволит) донести до арбитров материально-правовую позицию и убедить в правоте.

2.1. Процессуальные аспекты

Как уже было сказано выше, арбитраж начинается с арбитражного соглашения – договоренности сторон передавать в арбитраж все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства[3].

Поэтому, первое, что нужно сделать и истцу, и ответчику – это досконально проанализировать арбитражное соглашение, чтобы понять:

  • действительно и исполнимо ли оно;
  • арбитрабилен ли спор (т.е. может ли данный спор вообще быть рассмотрен в арбитраже, а не в компетентном государственном суде);
  • подпадает ли данный спор под данное арбитражное соглашение;
  • какие особые условия содержатся в арбитражном соглашении, и на что они могут повлиять (например, количество и порядок назначения арбитров, язык арбитража и т.п.).

По результатам такого первичного анализа формируется процессуальная стратегия и оцениваются возможные риски. Если вы ответчик, важно сразу оценить перспективу заявления юрисдикционных возражений, которые возможны до представления своей позиции по существу. Полезно задуматься об этом и истцу, иначе затягивание рассмотрения дела на полгода, а то и больше, может стать неожиданным и очень неприятным сюрпризом, в то время как вовремя предпринятые меры помогут избежать этого или хотя бы облегчить последствия, сэкономив время и средства, а главное – снизить риск получения заведомо «дефектного» арбитражного решения, от которого не будет никакой пользы из-за его неисполнимости.

Типичные потенциальные возражения ответчика против юрисдикции арбитража связаны с неточностью определения арбитража как способа разрешения спора или названия арбитражного института[4]. Не являлось исключением и рассматриваемое дело. Арбитражная оговорка в контракте имела дефекты, что позволяло оспаривать юрисдикцию, как минимум, в тактических целях. Однако, ОАО «Б» не придало этому значения и поторопилось заявить о несогласии с иском по существу, тем самым утратив право на заявление юрисдикционных возражений (а, значит, и возможность оспаривать по этому же основанию арбитражное решение, если бы оно было вынесено против ОАО «Б»).

ООО «П», увидев подобную беспечность, по-видимому, уверовало в легкую победу и приняло решение вести дело силами своих штатных юристов, не имевших опыта серьезных международных арбитражных разбирательств. А вот ОАО «Б», наоборот, осознав свои риски, обратилось к арбитражным специалистам и, в дальнейшем, четко следовало их рекомендациям. Эффективное взаимодействие между адвокатами, юридической и технической службами предприятия, при поддержке руководства ОАО «Б» стало залогом будущего успеха.

Первое, что было сделано для восстановления процессуального «равновесия», – заявление ОАО «Б» об отводе арбитра, который к тому времени уже был назначен VIAC, поскольку обе стороны этот ключевой для арбитража вопрос вообще проигнорировали.

При изучении арбитражной оговорки обнаружилось, что «арбитраж должен проводиться на английском языке с одновременным переводом на русский язык», а ООО «П» в иске еще более категорично написало, что «арбитр должен свободно владеть английским и русским языками». При этом, назначенный VIAC арбитр в своем резюме указал, что русским языком не владеет. Это и позволило ОАО «Б» заявить аргументированный отвод, «согласившись» с предложенным ООО «П» требованием к квалификации арбитра, хотя арбитражная оговорка, строго говоря, такого требования не предусматривала. Поскольку назначенный VIAC арбитр русским языком не владел, после получения заявления ОАО «Б» об отводе он вполне разумно заявил самоотвод, не дожидаясь предсказуемого решения арбитражного института. А VIAC быстро назначил другого арбитра, владеющего русским и английским языками, что во многом предопределило дальнейшее движение дела, а, возможно, и его итоговый результат.

Поскольку новый арбитр русским языком владел, то удалось о предоставлении доказательств, включая свидетельские показания, на русском языке без перевода на английский, что существенно сократило расходы ОАО «Б» в процессе арбитражного разбирательства (контракт, переписка между сторонами и обширная техническая документация были доступны только на русском языке). Однако, самым важным стала даже не экономия, а то, что спор будет рассмотрен арбитром, который может исследовать ключевые доказательства в первоисточнике и гораздо лучше, чем его отведенный коллега, понимает менталитет сторон, экономические и правовые реалии пост-советского пространства. Полагаем, это обстоятельство существенным образом облегчило представителям ОАО «Б» убеждение арбитра в своей правоте, добросовестности и выгодной для ОАО «Б» интерпретации неоднозначного контрактного условия.

Отдельно остановимся на роли свидетелей[5] в международном арбитраже, которая кардинальным образом отличается от роли свидетелей при рассмотрении дел в экономических судах Республики Беларусь.

Привлечение каждого свидетеля в арбитраже – это очень опасный инструмент, «бомба замедленного действия», которая может «взорваться» как на «вражеской», так и на «своей» территории и, соответственно, как «вытянуть», так и «провалить» все дело. Поэтому, выбор и подготовка свидетелей к «перекрестному допросу» на устных слушаниях – важная составляющая успешной арбитражной стратегии, которую условно можно разделить на три этапа: первичное интервьюирование потенциальных свидетелей и принятие решения о целесообразности их вовлечения в процесс; подготовка и представление свидетелями своих письменных показаний и, наконец, непосредственно допрос на устных слушаниях.

В рассматриваемом случае ООО «П» заявило четырех свидетелей, показания которых дублировали друг друга. ОАО «Б», напротив, ограничилось двумя свидетелями, которые освещали соответственно техническую и юридическую стороны дела. В основе такого подхода лежало два мотива: во-первых, снижение риска противоречивых показаний по одному и тому же вопросу и, во-вторых, экономия на расходах[6]. Тактика ОАО «Б» сработала: в ходе перекрестного допроса адвокатам ОАО «Б» удалось «поймать» свидетелей ООО «П» на противоречиях и продемонстрировать их техническую некомпетентность и халатное отношение к проекту, что серьезно подорвало доверие арбитра к позиции ООО «П» и впоследствии нашло отражение в арбитражном решении.

Свидетели ОАО «Б», напротив, показали себя с самой лучшей стороны, достойно выдержали нервное напряжение в ходе устных слушаний, не поддались на провокации оппонентов и убедительно отвечали на вопросы арбитра и адвокатов сторон. Представляется, что этому способствовала подготовительная работа, которая, естественно, состояла не в придумывании фактов, а в кропотливом восстановлении реальной картины произошедшего, разъяснении процедурных аспектов и морально-психологической подготовке к стрессовой ситуации во время перекрестного допроса.

К иным важным процедурным моментам, которые повлияли на итоговый положительный результат, можно отнести оптимальное определение количества раундов письменного обмена документами, выбор места, времени и длительности устных слушаний, порядок и продолжительность выступлений представителей сторон.

В завершение анализа процессуальных аспектов отметим, что общая продолжительность арбитражного разбирательства составила чуть более полутора лет, из которых около полугода ушло на формирование состава суда. Это вполне обычный срок для такого рода споров . Если бы стороны или арбитр привлекли к участию в деле экспертов, и/или если бы изначально все-таки были заявлены возражения по юрисдикции, то разбирательство вполне могло бы растянуться и более чем на два года.

2.2. Материально-правовые аспекты

Как бы странно это не звучало от адвоката, при подготовке к международному арбитражному разбирательству, и особенно к устным слушаниям, необходимо иметь в виду, что факты, обстоятельства дела, коммерческие интересы и соответствующие им действия сторон спора первичны, а право вторично.

Поэтому, для эффективной защиты интересов ОАО «Б» в изначально казавшейся юридически безвыходной ситуации, потребовалось, во-первых, по крупицам восстановить детальную хронологию событий и разобраться в технических аспектах проблемы. Для этого адвокатам пришлось посетить производственную площадку, лично пообщаться с задействованными в реализации проекта специалистами, понять, о каких именно дефектах оборудования идет речь, действительно ли гарантированный контрактом параметр не был достигнут и по какой причине.

Проведенная работа помогла не только разобраться в сути спора и выстроить убедительную позицию, но и собрать доказательства в ее подтверждение, определиться с кандидатурами свидетелей, чьи показания смогли вызвать доверие арбитра и опровергнуть выдвинутые ООО «П» обвинения в некомпетентности и недобросовестности персонала ОАО «Б». Кроме того, было важно до малейших деталей воссоздать переговорный процесс при заключении контракта, поскольку согласно статье 8 Венской Конвенции заявления и иное поведение стороны толкуются в соответствии с ее намерением[7], для определения которого необходимо учитывать все соответствующие обстоятельства, включая переговоры, любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон.

Поэтому, сначала нужно было понять, а затем объяснить арбитру, каким образом, почему и для чего было согласовано спорное условие в контракте, а также чем этот параметр важен, что оправдывает взыскание с ООО «П» такой значительной суммы по банковской гарантии. Потребовалось до мелочей восстановить обстоятельства проведения гарантийных испытаний, которые, как потом выяснилось, мониторились ООО «П» с использованием дистанционного доступа к электронным системам поставленного оборудования.

Только после этого стало возможным обращение к правовым нормам, выстраивание юридической аргументации, отделение важных моментов от второстепенных, и, наконец, подготовка убедительного развернутого отзыва на поданный ООО «П» иск с приложением соответствующих доказательств.

Исходя из определенных и заранее согласованных между адвокатами и клиентом приоритетов, ОАО «Б» сосредоточило свои усилия на поиске убедительных ответов на следующие вопросы, входящие в предмет доказывания по делу:

  • возникла ли у ОАО «Б» обязанность полностью рассчитаться по контракту?
  • был ли гарантированный параметр фактически достигнут?
  • правомерно ли в сложившихся фактических обстоятельствах дела и с учетом спорного договорного условия считать этот параметр условно достигнутым?
  • являются ли тождественными понятия «достижение параметра» и «успешное завершение повторных гарантийных испытаний»?
  • возникли ли между сторонами «противоречия или разногласия» «во время» гарантийных испытаний?
  • предусматривал ли контракт обязанность ОАО «Б» беспрекословно выполнять рекомендации ООО «П»?
  • позволила бы реализация рекомендованных ООО «П» мероприятий достигнуть гарантированных контрактом параметров?

В качестве дополнительного аргумента в подтверждение недобросовестности поставщика ОАО «Б» обратило внимание арбитра на то, что возражения по поводу якобы имевших место нарушений при проведении гарантийных испытаний и несогласие с их результатами были заявлены ООО «П» только после истечения месячного срока, закрепленного в контракте.

В отношении иных аргументов ООО «П», в том числе касающихся правомерности заявления требований по банковской гарантии, выбора метода расчета гарантированного параметра, было принято решение заявить об их нерелевантности для предмета спора и не тратить много времени и денег на их детальное опровержение. Последующее развитие событий и вынесенное арбитражное решение показали, что это был верный выбор, который позволил не только сэкономить время и деньги, но и удачно обойти относительно слабые места в правовой позиции ОАО «Б».

3. Арбитражное решение

В соответствии с арбитражным решением иск ООО «П» был отклонен в полном объеме.

Основой для принятия такого решения стало толкование арбитром указанного выше спорного контрактного условия на основании статьи 8 Венской конвенции, исходя из представленных сторонами аргументов и доказательств. Прочие аргументы и обвинения, которые ООО «П» выдвигало, чтобы создать у арбитра впечатление некомпетентности и недобросовестности ОАО «Б» и его специалистов, были оставлены арбитром без рассмотрения, как не относящиеся к предмету спора.

В отсутствие единого понимания сторонами спорного условия, оно было истолковано арбитром исходя из закрепленного в пункте 2 статьи 8 Венской конвенции объективного стандарта понимания, которое имело бы разумное лицо, действующее в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах, с учетом критериев, закрепленных в пункте 3 статьи 8 Венской конвенции.

По результатам щепетильного анализа представленных сторонами аргументов и доказательств в увязке с экономическим смыслом заключенной сделки и разумным распределением коммерческих рисков, арбитром был сделан вывод о том, что возникшие между сторонами разногласия, являющиеся предметом спора, касаются сугубо юридических и коммерческих противоречий, а не технической оценки результатов испытаний, а значит их нельзя квалифицировать как «противоречия, возникшие при проведении или оценке результатов Гарантийного испытания». Как следствие, по мнению арбитра, совпавшему с позицией ОАО «Б», спорное условие контракта в данном случае не применимо в принципе.

Был воспринят арбитром и альтернативный довод ОАО «Б» о том, что противоречия между сторонами возникли не «при проведении или оценке результатов гарантийного испытания», а гораздо позже, что, во-первых, не позволяет распространять на них действие спорного контрактного условия, а во-вторых, свидетельствует о недобросовестности ООО «П». Как следует из арбитражного решения, даже если бы спорное условие контракта и было применимым, удовлетворение иска ООО «П» с учетом несвоевременного уведомления ОАО «Б» о «возникших противоречиях» противоречило бы принципу добросовестности, признанному многими правовыми системами, в том числе странами, которые применяют Венскую конвенцию.

Еще одной особенностью международного арбитража является большая восприимчивость арбитров, которые хорошо понимают сложность и объем выполняемой адвокатами работы, к заявлениям сторон о возмещении понесенных ими расходов на юридическую помощь. Так и в данном деле, несмотря на возражения ООО «П», арбитром было применено универсальное правило «проигравший платит» и ОАО «Б» были возмещены все понесенные по делу расходы, включая расходы на юридическую помощь адвокатского бюро «Сорайнен». В арбитражном решении было отдельно констатировано, что участие в деле на стороне ОАО «Б», в том числе во время устных слушаний, трех сотрудников адвокатского бюро, равно как и ставки их гонорара, были разумными и обоснованными.

ООО «П» первоначально отказалось от добровольного исполнения арбитражного решения, однако когда ОАО «Б» в установленном порядке инициировало процедуру принудительного исполнения решения по месту нахождения ООО «П», все причитающиеся ОАО «Б» суммы в соответствии с арбитражным решением были выплачены. Таким образом, в конечном итоге ОАО «Б» не только сохранило у себя более миллиона евро, покрыв ущерб от недостижения гарантийного параметра, но и компенсировало все затраты, связанные с участием в международном арбитражном разбирательстве.

4. Резюме и рекомендации

Безусловно, обращение к адвокатам, специализирующимся в области правового обеспечения внешнеторговой деятельности и разрешении внешнеторговых споров и имеющим соответствующий профессиональный опыт, – не страховка от всех контрактных рисков и арбитражных «бед» и, ни в коем случае, не гарантия положительного результата.

Однако, самостоятельное заключение многомиллионного внешнеторгового договора, да еще подчиненного иностранному праву, или участие в сложном и материально значимом международном коммерческом споре в любом авторитетном международном арбитражном институте силами внутренней юридической службы неизбежно подтверждает пословицу о том, что «скупой платит дважды». Практика показывает, что экономия на качественном юридическом сопровождении внешнеторговых сделок и инвестиционных проектов всегда оборачивается убытками, сумма которых несоизмерима с оплатой самых дорогих юристов не то что в Минске, а в Москве, Лондоне или Нью-Йорке. Иностранные клиенты прекрасно это понимают, и редко ведут бизнес в Беларуси без серьезной правовой поддержки. Имеет место «двойная» или даже многоуровневая юридическая защита в виде совместной работы над проектом контракта или разрешением спора команды белорусских адвокатов и их зарубежных коллег в релевантных юрисдикциях.

Хочется надеяться, что и отечественный бизнес будет более дальновидно и прагматично подходить к оценке своих юридических и коммерческих рисков, не откладывать обращение к адвокатам до стадии «минимизации убытков», выбирать своих юридических советников не только по критерию «наименьшей цены», но и обращать внимание на профессиональную квалификацию и реальный практический опыт.

Для того, чтобы выиграть сложное арбитражное дело в Париже или Стокгольме недостаточно получить базовое юридическое образование, прочитать учебник по международному коммерческому арбитражу, сходить на семинар или прослушать серию вебинаров. Как и в любом другом важном деле, нужно знать, как все устроено «изнутри», научиться смотреть на ситуацию не только через призму своих требований, но и понимать как мыслят и принимают решения другие участники этого сложного процесса: арбитры, эксперты, арбитражные институты. И, безусловно, иметь не только глубокие теоретические знания, но и реальный практический опыт, профессиональный авторитет и хорошую репутацию.

Исходя из накопленного опыта защиты отечественного бизнеса на внешних рынках, позволим себе высказать несколько общих рекомендаций:

  • сформулируйте понятные и удобные условия договора с учетом специфики приобретаемого оборудования и комплексного анализа коммерческих, технических, финансовых, юридических и иных релевантных рисков;
  • как можно раньше (желательно еще на стадии подготовки конкурсных документов) привлекайте к участию в проекте действительно компетентного технического специалиста, который сможет уверенно разговаривать с зарубежными партнерами на одном профессиональном языке;
  • строго соблюдайте условия заключенного договора, включая порядок оплаты, поставки и приемки оборудования, и тщательно фиксируйте происходящее;
  • оперативно, но без паники и суеты, реагируйте на все возникающие в процессе исполнения договора проблемы и разногласия, опять же фиксируя все коммуникации, особенно касающиеся выявленных нарушений договора и любых других выявленных несоответствий. Малейшее промедление может обернуться серьезными финансовыми и временными потерями или вообще лишить всяких шансов на успешный исход дела;
  • избегайте пустых угроз, вместо этого используйте все возможности для конструктивных переговоров. Известная поговорка о том, что «худой мир лучше доброй ссоры» как нельзя более применима к международным коммерческим отношениям.

И, конечно же, не затягивайте с обращением к адвокатам, если понимаете, что имеющихся внутренних ресурсов и компетенций недостаточно для того, чтобы чувствовать себя комфортно, уверенно и защищенно в суровых экономических реалиях, хотя бы с правовой точки зрения.




[1] У отечественных предприятий, а иногда и банков, существует ложная презумпция о том, что банковская гарантия на 100 % гарантирует возврат денежных средств по первому требованию бенефициара. Однако, на практике это не всегда так. Из-за нечеткого формулирования условий банковской гарантии, которая юридически независима от контракта, в обеспечение которого она выдана, недобросовестных действий принципала и/или иностранного банка, доступных юридических механизмов, такая выплата может быть заблокирована на длительный срок или в ней вообще может быть отказано по сугубо формальным основаниям. В другом похожем деле у белорусского предприятия ушло более двух лет изматывающих судебных и арбитражных разбирательств на территории нескольких стран до того, как деньги по безусловной и безотзывной банковской гарантии, наконец, были получены.


[2] ст. V Нью-Йоркской Конвенции, ст. 45 закона о МАС, ст. 248 ХПК


[3] ст. II Нью-Йоркской Конвенции, ст. 11 закона о МАС


[4] Чаще всего это происходит из-за элементарной спешки и/или непонимания сторонами важности и значимости этого небольшого, но очень «дорогого», если не бесценного условия договора, сформировать которое не составляет никакого труда. Достаточно просто воспользоваться предлагаемыми всеми без исключения уважающими себя арбитражными институтами модельными оговорками. Однако в подавляющем большинстве арбитражных споров с участием белорусских сторон арбитражные оговорки, к сожалению, далеки от идеала.


[5] Также огромную роль в арбитражном разбирательстве играют эксперты: технические, правовые, финансовые и т.п. Однако в данном деле сначала ООО «П», а затем, как следствие, и ОАО «Б» решили полагаться исключительно на компетенции своих штатных специалистов, что вылилось на устных слушаниях в настоящее техническое «сражение» как свидетелей, так и юридических представителей, в котором, к счастью, победителем вышло ОАО «Б», что во многом и предопределило итоговый результат.


[6] В отличие от рассмотрения дел в национальных судах вовлечение свидетелей в арбитражное разбирательство – это довольно хлопотное и затратное мероприятие, поскольку арбитражные слушания обычно продолжаются как минимум несколько дней и проходят за пределами Республики Беларусь.


[7] А если такое намерение установить невозможно, то в соответствии с тем пониманием, которое имело бы разумное лицо, действующее в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах.




Блог Анищенко Алексей Иванович

Возврат к списку

Добавить комментарий


Текст сообщения*
Загрузить файл или картинкуПеретащить с помощью Drag'n'drop
Перетащите файлы
Ничего не найдено