Статья адвоката

Под оперативным экспериментом, как известно, понимается оперативно-розыскное мероприятие, заключающееся в осуществлении наблюдения за объектами оперативной заинтересованности в контролируемых оперативными работниками ситуациях, данные которого позволяют сделать вывод о причастности проверяемых лиц к преступной деятельности. Суть этого мероприятия состоит в том, что оказавшись в условиях, способствующих преступной деятельности, проверяемое лицо может по собственной воле выбрать тот или иной вариант поведения: игнорировать эти условия и обстоятельства и не совершать преступления либо напротив, воспользовавшись ситуацией, совершить противоправное деяние.

Однако вопрос о возможности привлечения к уголовной ответственности за взяточничество[1] должностного лица, получившего незаконного вознаграждение за определенные действия (бездействие) по службе в процессе проводимых в отношении него оперативно-розыскных мероприятий, весьма непростой и правоприменительная практика испытывает по этой категории дел немалые сложности.[2]

Действительно, значительное количество уголовных дел о взяточничестве (в нашем случае – получение взятки (ст. 430 УК)) раскрываются на основании данных, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий. Все примерно сводится к тому, что с гражданином, обратившимся в правоохранительные органы с заявлением о вымогательстве у него взятки, устанавливается оперативный контакт. Он снабжается помеченными денежными знаками на требуемую сумму, осуществляется негласный контроль беседы «договаривающихся сторон», и после убежденности в том, что действительно происходит вымогательство взятки, оперативные работники осуществляют задержание должностного лица (взяткополучателя) с поличным. Тем не менее, органы уголовного преследования в подобных ситуациях допускают немало ошибок в применении нормативных положений законодательства при собирании, фиксировании и проверке добытых доказательств. При этом, некоторые суды, давая им оценку и, следовательно, делая вывод о виновности или невиновности лица в совершении инкриминируемого ему деяния, оставляют данные ошибки без внимания.

По приговору суда Калинковичского района С. осужден по ч. 2 ст. 430 УК и ч. 1 ст. 427 УК за то, что, работая заведующим терапевтическим отделением горпоселковой больницы, являясь должностным лицом, используя свои служебные полномочия, в служебном кабинете получил от Г. репродукцию картины и продукты питания на общую сумму 64 тыс. руб. в качестве вознаграждения за выдачу заведомо подложного документа – листка временной нетрудоспособности. Он же повторно в том же месте получил от Г. в качестве вознаграждения утюг стоимостью 45 тыс. руб. за выдачу листка нетрудоспособности на имя С. Затем он повторно в том же месте получил от Г. в качестве вознаграждения 50 евро за совершение тех же действий, выдав листок нетрудоспособности на имя Г-а. Президиум Верховного Суда Республики Беларусь отменил приговор суда Калинковичского района и все последующие судебные постановления по данному делу по следующим основаниям. Виновность С. в получении взятки по первому эпизоду доказана и обоснованность его осуждения в этой части не оспаривается. В то же время приведенные в приговоре и последующих судебных решениях доказательства получения С. взяток по второму и третьему эпизодам не дают суду оснований для его осуждения за данное преступление. Согласно ст. 105 УПК допустимыми признаются доказательства, полученные органом, ведущим уголовный процесс, в установленном настоящим Кодексом порядке и из предусмотренных законом источников. Доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого обстоятельства, указанного в ст. 89 УПК. Согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда от 28 сентября 2001 г. № 9 «О приговоре суда» в приговоре суд дает оценку доказательствам с учетом требований ст. 105 УПК об их относимости, допустимости и достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности с точки зрения достаточности для разрешения дела. Принятие одних и признание недостоверными других доказательств должно быть мотивировано судом. Доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют в соответствии со ст. 27 Конституции Республики Беларусь и ч. 3 ст. 8, ч. 5 ст. 105 УПК юридической силы. Согласно ст. 12 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. После выявления первого эпизода получения С. взятки были выполнены задачи, являющиеся основаниями для проведения оперативно-розыскной деятельности, и имелись основания для возбуждения уголовного дела. Фактической целью оперативных экспериментов по второму и третьему эпизодам получения взятки было не пресечение преступления, выявление коррупционных связей взяткополучателя либо предметов преступления, а склонение С. к совершению более тяжкого по квалификации преступления, что противоречит вышеназванному Закону. Поскольку данные оперативно-розыскные мероприятия не были проведены в соответствии с требованиями Закона, полученные при их проведении материалы и другие доказательства, указанные в приговоре суда, нельзя признать допустимыми.

Итак, в настоящее время согласно ст. 34 Закона Республики Беларусь от 15 июля 2015 г. № 307-З «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативный эксперимент представляет собой вовлечение под контролем должностного лица органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, гражданина, в отношении которого имеются сведения о его преступной деятельности, в созданную на основе этих сведений обстановку, максимально приближенную к предполагаемой преступной деятельности этого гражданина, в целях вызывания определенного события, а также получения сведений, необходимых для выполнения задач оперативно-розыскной деятельности.

Обязательными условиями для проведения оперативного эксперимента кроме оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, являются:

а) наличие заявления, сообщения гражданина о подготавливаемом, совершаемом или совершенном в отношении его или его близких менее тяжком, тяжком или особо тяжком преступлении – при условии участия в оперативном эксперименте гражданина, в отношении которого готовится, совершается или совершено преступление;

б) наличие предварительно проверенных органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного гражданином либо группой граждан тяжкого или особо тяжкого преступления – при условии, что не имеется достаточных сведений для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и выполнение задачи оперативно-розыскной деятельности невозможно или затруднительно без проведения оперативного эксперимента.

Характерными признаками оперативного эксперимента в отличие от других перечисленных в законе оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ) являются: наличие предварительно выдвинутых, четко сформулированных предположений (оперативных версий) относительно действий проверяемого лица и других обстоятельств предполагаемого преступного деяния; воспроизведение действий, обстановки и иных обстоятельств противоправного события; совершение необходимых опытных действий по созданию, воспроизведению и использованию искусственных условий, которые должны восприниматься изучаемым или проверяемым лицом как вполне естественные; негласный контроль и оперативное сопровождение действий проверяемого в целях пресечения его преступных действий, а также установления причастных к ним лиц.[3]

Как отмечает В.М. Хомич, для проведения оперативного эксперимента должна моделироваться та ситуация (обстановка), которая соответствует выявленным и установленным предположениям, что объект оперативного интереса сориентирован на реализацию сформированного у него установочного умысла на совершение коррупционной сделки в рамках исполнения своих служебных полномочий. Поэтому в ходе оперативного эксперимента должна инсценироваться (а не искусственно создаваться) та обстановка, которая исходит из полученной оперативной информации о том, что лицо допускает, проявляет или склонно к решению тех или иных вопросов по службе на основе удовлетворения коррупционного интереса, но подтвердить это посредством публичных процессуальных действий невозможно. При этом ничего искусственного создавать не следует, необходимо (желательно) в ходе проведения оперативного эксперимента только максимально воспроизводить ту обстановку, которая соответствует той ситуации служебной деятельности, где зафиксирована (установлена) предполагаемая криминальная активность объекта оперативного эксперимента.[4]

Таким образом, при проведении оперативного эксперимента у правоохранительных органов должны быть в наличии предварительные данные о намерении подозреваемого лица совершить преступление до проведения в отношении его ОРМ; постановление о проведении ОРМ должно содержать сведения о причинах, целях и мотивах его проведения; задокументированные результаты ОРМ должны исключать возможность оказания лицом, действующим под прикрытием правоохранительных органов, воздействия на подозреваемого, побудившего последнего к совершению преступления. Следовательно, результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора только в том случае, если они свидетельствуют о причастности подозреваемого к совершению противоправной деятельности и о наличии у него умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении этим лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Поэтому в представляемых в следственные подразделения материалах оперативно-розыскной деятельности должны содержаться достаточные данные, указывающие на то, разрабатываемое (проверяемое) лицо занимается противоправной деятельностью.[5] При этом указанные данные должны подтверждаться проведением в отношении его комплекса иных ОРМ. Сама же инициатива совершения преступления должна исходить только от объекта оперативной проверки (разработки), а не от должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, или от лиц, оказывающих им содействие. Побуждение к преступным действиям объекта оперативной проверки (разработки) недопустимо.[6]

Так, президиум Минского городского суда постановлением от 20 июня 2007 г. отменил приговор суда Ленинского района г. Минска от 22 сентября 2006 г, оставленный без изменения кассационной инстанцией, в отношении В., осужденного по ч. 2 ст. 430 УК, указав следующее. Согласно ч. 1 ст. 360 УПК описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. В приговоре приводятся доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности обвиняемого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. В. признан виновным в том, что, являясь директором РУП «Минскагротранс», в период с 15 марта по 21 июня 2006 г. в четыре приема получил от Р. взятку в виде 5 тыс. 800 долларов США, что составило 12 млн. 427 тыс. 500 руб. и является крупным размером, за оплату погашения задолженности по поставке дизельного топлива. В обоснование виновности осужденного суд сослался в приговоре на показания свидетеля Р., материалы проведенных оперативных мероприятий, а также другие доказательства. Между тем представленные доказательства исследованы судом не полно – надлежащим образом не проверены и не получили всесторонней оценки в приговоре доводы В. о том, что он не получал денежные средства от Р., а последний умышленно хотел его скомпрометировать. Свидетель Р. показал, что он передавал осужденному деньги в ходе встреч, которые проходили под контролем работников милиции. Из протокола оперативно-розыскного мероприятия видно, что В. получил от свидетеля 5 тыс. долларов США в период проведения УБЭП КМ ГУВД Мингорисполкома оперативного эксперимента. Согласно ст. 12 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Судом не были проверены обоснованность проведения оперативного эксперимента, соответствие действий оперативных сотрудников его задачам и целям, а также нормам уголовно-процессуального закона, не выяснено, чем была вызвана необходимость неоднократной передачи денежных средств, не проверено, имелись ли данные для возбуждения уголовного дела после выявления первого эпизода получения осужденным взятки. При этом не дана оценка тому обстоятельству, что уголовное дело по эпизодам получения взятки 15 марта, 7 апреля и 11 мая 2006 г. возбуждено только 9 августа 2006 г. Согласно показаниям В. 21 июня 2006 г. при обсуждении вопроса задолженности за поставленное топливо Р. сообщил ему, что привез вознаграждение, и, несмотря на отрицательный ответ В., тот «запихнул» деньги ему в папку, после чего В. сразу же был задержан. Приведенные осужденным доводы об обстоятельствах передачи ему денег никакими приведенными в приговоре доказательствами не опровергнуты. Также в судебном заседании Р. показал, что при заключении контракта был четко оговорен размер вознаграждения для В., и представил расчет суммы, полагающейся для передачи В. В., в свою очередь, указал, что отверг предложение о выплате ему вознаграждения и что вмененный стороной обвинения размер полученной им взятки значительно (более, чем на 2 тыс. 500 долларов США) превышает указанную в приведенном свидетелем расчете сумму. Суд не принял во внимание доводы осужденного о несоответствии денежных сумм, указав, что их меньший размер не опровергает самого факта их передачи. Однако при этом он не проверил вышеприведенные обстоятельства и не выяснил причины передачи взятки в указанном количестве. Не были исследованы и иные обстоятельства, имеющие значение для правильной оценки доказательств. В приговоре имеется ссылка на протокол осмотра предметов (компакт-дисков, полученных из УБЭП КМ ГУВД), который, как видно из протокола судебного заседания, в суде не оглашался. В нарушение ч. 1 ст. 360 УПК в приговоре не приведен текст фонограмм разговоров между В. и Р., хотя суд, отвергая доводы осужденного о компрометирующем характере реплик Р., ориентировался на последовательность и содержание данных разговоров. Не дан анализ сведениям, полученным из аудио-видео записей встреч между осужденным и свидетелем, отсутствует оценка доводов В., приведенных им в последнем слове. При таких обстоятельствах состоявшиеся по делу судебные постановления не могут быть признаны законными и обоснованными и подлежат отмене. В результате нового судебного рассмотрения по приговору суда Ленинского района г. Минска В. признан виновным в получении от Р. взятки в размере 100 долларов США, что составило 215 тыс. руб., и осужден по ч. 1 ст. 430 УК.

Наиболее типичными причинами нарушения законности проведения оперативного эксперимента по делам о взяточничестве, как отмечает В.Н. Крюков, являются: принятие решения о его проведении по неполной или непроверенной информации; нарушение порядка получения санкции прокурора; провокация взятки; инсценировка получения взятки; проведение оперативного эксперимента для выявления и пресечения преступлений, не относящихся к категории тяжких и особо тяжких; нарушение правовой процедуры прекращения оперативного эксперимента.[7] Например, при оценке материалов ОРМ, послуживших поводом к возбуждению уголовного дела, суды чаще всего обращают внимание на соблюдение порядка представления их результатов дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, регламентированного Законом Республики Беларусь от 15 июля 2015 г. № 307-З «Об оперативно-розыскной деятельности», наличие оснований производства этого мероприятия, соответствие процедуры производства ОРМ требованиям законодательства.

Так, нередко данные о противоправной деятельности фигурантов (разрабатываемых лиц), которые представляются прокурору для получения санкции на производство оперативного эксперимента малоинформативны и какой-либо последующей проверке не поддаются. Дела оперативного учета в большинстве случаев заводятся в день получения санкции или за короткий период времени до этого. В связи с изложенным, неизбежно встает вопрос и о времени начала производства оперативного эксперимента, а также о соблюдении закона при легализации материалов, добытых в ходе данного мероприятия.

П. обвинялся в том, что, являясь председателем правления СПК «Колхоз «Доманы», 26.11.2010 за решение вопроса об оплате краски, поставленной ЧТПУП «Мирокл», получил для себя от Прудникова в ходе оперативного эксперимента 1 000 000 рублей и сварочный аппарат, стоимостью 650 000 рублей. При рассмотрении дела судом Дрогичинского района полученные в ходе ОРМ доказательства признаны недопустимыми. Проведение в отношении П. оперативного эксперимента санкционировано прокурором 06.10.2010 сроком на 20 суток, 26.10.2010 он продлен на 30 суток. Соответственно 30-суточный срок, начавшийся 26.10.2010, истек 24 ноября. Оперативно-розыскное мероприятие проведено 26.11.2010.

В ином случае судебная коллегия по уголовным делам областного суда, оставляя оправдательный приговор районного суда без изменения, указала, что суд районной инстанции пришел к обоснованному выводу, что оперативный эксперимент в отношении Б. проведен с нарушениями требований Закона Республики Беларусь «Об оперативно-розыскной деятельности». Согласно данному закону оперативный эксперимент мог быть проведен только после информации о том, что Б. вымогает или берет взятки после всесторонней проверки этой информации. Суду не представлено доказательств, что такая информация проверялась около двух месяцев, прежде чем было принято решение о проведении оперативного эксперимента. Поэтому вывод суда, что у сотрудников милиции отсутствовали законные основания для проведения в отношении Б. оперативного эксперимента, является правильным, а довод протеста в этой части – несостоятельным. Суд правильно подверг сомнению достоверность вещественного доказательства – аудиокассеты с записями разговоров между Б. и А. на том основании, что сотрудником милиции были нарушены правила хранения и извлечения вещественных доказательств. Из протоколов оперативного эксперимента не усматривается, что при каждой последующей выдаче А. все той же аудиокассеты, которая выдавалась ему ранее, она извлекалась из сейфа в присутствии понятых в предусмотренном законом порядке. Прослушанная в судебном заседании аудиокассета с записью разговоров между Б. и А. содержит не запротоколированную сотрудником милиции запись разговора между ними, которая производилась не в указанные в протоколах оперативного эксперимента дни. Из распечаток разговоров между Б. и А. усматривается, что Б. не вымогал и не просил А. передать ему денежные средства, а наоборот, призывал А. к добровольному исполнению имеющихся перед потребителем требований. Из показаний свидетеля Ш. следует, что А. был проинструктирован не давать Б. деньги, если Б. не попросит его об этом. Как следует из материалов дела, А. по собственной инициативе, без требования Б. положил ему деньги на стол. Поэтому является обоснованным вывод суда о том, что в данном случае имеет место провокация взятки, что противоречит требованиям Закона Республики Беларусь «Об оперативно-розыскной деятельности».

Зачастую основанием для производства оперативного эксперимента является информация о противоправной деятельности должностного лица, полученная от лица, которому непосредственно было предложено дать взятку. В последующем это же лицо, как правило, и привлекается для участия в оперативном эксперименте. В случае если речь идет о добровольном обращении гражданина в правоохранительные органы, у которого вымогается взятка, такой способ действий вполне приемлем. Но если лицо, участвующее в оперативном эксперименте, специально привлекается для этого оперативными сотрудниками или более того, является агентом либо доверенным лицом, то органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, необходимо представить прокурору информацию о том, из каких иных источников им получены сведения о преступлении, подготавливаемом виновным должностным лицом. Если при этом будет установлено, что такая информация сообщена самим агентом или доверенным лицом, которое впоследствии участвовало в оперативном эксперименте, то материалы, полученные при производстве этого мероприятия, являются недопустимыми, т.к. фактически эксперимент был уже начат до его санкционирования.

На практике оперативные работники часто получают сначала санкцию на производство иных оперативно-розыскных мероприятий (например, слухового контроля), а затем уже на основании данных, добытых в результате этих мероприятий, получают санкцию на оперативный эксперимент. Однако если при производстве слухового контроля и в последующем оперативного эксперимента участвует одно и то же лицо, то данные, полученные в ходе обоих мероприятий, не вполне отвечают критерию допустимости на том основании, что в данном случае мы имеем дело фактически с одним мероприятием – оперативным экспериментом, время начала которого преднамеренно завуалировано с тем, чтобы скрыть его несанкционированное проведение.

Таким образом, чаще всего проблемным аспектом для сотрудников правоохранительных органов является четкое разграничение правомерно проводимого оперативного эксперимента и провокации взяточничества.[8] В этой связи уголовно-правовой доктриной были разработаны определенные (примерные) правила проведения правомерного оперативного эксперимента и его отличия от случаев провокации дачи/получения взятки:

1) проверяемое лицо уже начало противоправные действия (потребовало взятку);

2) инициатива получения взятки принадлежит исключительно проверяемому лицу, но не оперативным работникам;

3) у проверяемого лица есть свободный выбор варианта поведения (брать или не брать взятку);

4) оперативные работники ни в коем случае и никоим образом не склоняют проверяемое лицо к получению взятки;

5) основанием проведения оперативного эксперимента должны стать лишь обоснованные предположения о наличии в действиях лица признаков реального противоправного поведения или конкретного умысла на совершение преступления, в обратном случае налицо провокация преступления.[9]

А. предъявлено обвинение в том, что он, работая в должности директора ООО «Лада», являясь должностным лицом, исключительно в связи с занимаемым им должностным положением, за заведомо незаконное действие, выразившееся в выдаче официальной справки для предоставления в арбитражный суд г. Москвы, содержащей ложные сведения о нахождении с 8 по 16 ноября 2006 года на автомобильной стоянке ООО «Лада», принадлежащего ООО «ТНА» грузового автомобиля и оказании водителю последнего содействия в ремонте двигателя, принял для себя от представителя ООО «ТНА» Н. деньги в сумме 3 600 долларов США. Вынося оправдательный приговор по данному уголовному делу суд, наряду с иными доводами, указал следующее. Из материалов уголовного дела следует, что в основу предъявленного А. обвинения положены доказательства, полученные исключительно в ходе проведения оперативно-розыскной деятельности. В соответствии со ст. 101 УПК, материалы, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности, могут быть признаны источниками доказательств при условии, если они получены в соответствии с законодательством Республики Беларусь, представлены, проверены и оценены в порядке, предусмотренном УПК. Основанием проведения в отношении А. оперативного эксперимента явилось наличие информации о занятии им противоправной деятельности. Проверив дело оперативного учета, судом установлено, что в нем нет сведений, подтверждающих совершение А. ранее противоправных действий. Каких-либо оперативно-розыскных мероприятий для проверки первичных оперативных сведений не проводилось. Предъявленное обвинение не содержит иных фактов противоправной деятельности, кроме факта, выявленного при проведении оперативного эксперимента. Оперативный эксперимент был санкционирован прокурором 30 декабря 2006 года. Иные документы о проведении оперативных мероприятий с А. в период времени с 30 декабря 2006 года по 2 января 2007 года в рамках следственного эксперимента – отсутствуют. Из показаний свидетеля Л. следует, что 30 декабря 2006 года он встречался с А., в том числе обсуждался вопрос о выдаче фиктивной справки. Из показаний А. следует, что он встречался с Л. 27 декабря 2006 года, когда обсуждались вопросы оплаты услуг по договорам аренды, а также встречались они и 31 декабря 2006 года, однако никаких деловых разговоров, в том числе по поводу выдачи справки они не вели. Установить достоверно, когда именно Л. вел разговор с обвиняемым о выдаче фиктивной справки до получения санкции прокурора на проведение оперативного эксперимента либо позже, суду не представилось возможным. Согласно протоколу вручения звукозаписывающего устройства от 3 января 2007 года, цифровой диктофон был выдан Л. в 17.00 часов этого же дня. Из содержания разговора между А. и Л. следует, что ранее Л. вел разговор с А. о размере вознаграждения за выдачу справки. Однако, установить достоверно, когда именно был разговор суду не представилось возможным, т.к. контроль всех встреч между А. и Л. по обсуждению обстоятельств выдачи фиктивной справки и передачи денежных средств не осуществлялся. Таким образом, суд определил, что оперативный эксперимент мог быть начат и осуществлялся до получения санкции прокурора или его заместителя. Анализ материалов уголовного дела, дела оперативного учета дает основания полагать, что полный контроль в рамках следственного эксперимента в отношении А. со стороны должностных лиц обеспечен не был, процессуальное оформление получила лишь завершающая стадия оперативного эксперимента. Обстоятельства инкриминируемого А. противоправного деяния развивались в рамках искусственно созданной ситуации и с нарушением законодательства об оперативно розыскной деятельности.

Полагаем, что оперативный эксперимент должен прекращаться в случае отсутствия согласия должностного лица на получение взятки.[10] Если же сотрудник правоохранительных органов продолжает склонять конкретное лицо к совершению преступления, данное лицо начинает совершать провокаторские действия и должно быть привлечено к уголовной ответственности за подстрекательство к получению взятки.

Тем не менее, следует сказать и о том, что в настоящее время в среде работников правоохранительных органов весьма распространено суждение, что если предложение получить взятку, высказанное оперативным работником, найдет позитивный отклик у проверяемого лица, то уже сам факт согласия, выраженный тем или иным образом будет свидетельствовать о сформировавшемся преступном умысле должностного лица и его решимости на совершение преступления, что является подтверждением обоснованности подозрения.[11] Поэтому если должностное лицо, в ходе проводимого в отношении него оперативного эксперимента, в явной и недвусмысленной форме согласится за вознаграждение совершить в пользу предлагающего «взятку» оперативника какие-либо действия, идущие вразрез интересам службы и связанные с нарушением правовых предписаний, то это необходимо расценивать как покушение на получение взятки. А наличие умысла на получение взятки в данной ситуации подтверждается в ходе оперативного эксперимента, проводимого оперативным работником, фактом согласия на получение предлагаемой ему взятки, т.е. реализацией в любой форме намерения получить материальные ценности либо извлечь выгоду имущественного характера.[12]

Однако на наш взгляд, при проведении оперативного эксперимента недопустимо создание таких условий, при которых объект оперативной разработки лишен возможности избирательности поведения. Представляется недопустимым и побуждение к преступным действиям или вовлечение другого лица в совершение преступления с целью его дальнейшего разоблачения, если у такого лица отсутствовал умысел на совершение преступления. Инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта ОРМ, а не от сотрудников правоохранительных органов или конфидентов.

Это буквально означает, что инициатива в получении взятки всегда должна исходить от взяткополучателя, а в ходе проведения оперативного эксперимента легендируемые оперативные работники вправе просить должностное лицо только о помощи в решении соответствующего вопроса.[13] Такая инициатива не является провокацией, коль скоро взяткополучатель в дальнейшем сам инициирует получение незаконного вознаграждения.

Так, судебной коллегией областного суда рассмотрено уголовное дело в отношении фельдшера Ш., в отношении которого вынесен оправдательный приговор. Как указала коллегия, из материалов дела видно, и это Ш. утверждал в суде, что он никогда, никому и ни при каких обстоятельствах до проведения в отношении его сотрудниками правоохранительных органов оперативного эксперимента не выдавал листков нетрудоспособности при отсутствии обязательно необходимых для этого условий и, соответственно, никогда и ни от кого не получал за это денег или иных ценностей. Свидетель М. в суде пояснила, что ранее Ш. к дисциплинарной ответственности за нарушение порядка проведения экспертизы временной нетрудоспособности и выдачи листков нетрудоспособности никогда не привлекался, фактов подобных нарушений в его деятельности не выявлялось. Свидетель Г. один из инициаторов проведения в отношении Ш. оперативных экспериментов пояснил, что основанием для проведения таких мероприятий в отношении Ш. явилась оперативная информация лишь о том, что Ш. может как за деньги, так и без денег выдать больничный лист здоровому человеку. Свидетель П. в суде также показал, что в изученных им материалах дела оперативного учета не было сведений о том, сколько раз, когда именно, от кого конкретно, при каких обстоятельствах и в каком размере Ш. получал взятки за подобные действия, на чье имя выдавал «фиктивные» листки нетрудоспособности, какие иные помимо проведения оперативного эксперимента меры принимались сотрудниками милиции для проверки достоверности этой информации (проверялись ли хотя бы сами факты выдачи этих листков). Этот же свидетель полагал, что если бы органы милиции в действительности располагали такой информацией, то Ш. непременно был бы привлечен к уголовной ответственности и по данным фактам. Таким образом, как указал суд, из показаний свидетелей – сотрудников правоохранительных органов – невозможно сделать вывод, что на момент принятия решений о проведении в отношении Ш. оперативных экспериментов они располагали сведениями о конкретных, фактических обстоятельствах, подтверждающих обоснованность подозрения Ш. в получении взяток и свидетельствующих о том, что такие преступления были бы совершены Ш. и без их вмешательства.

Данный пример с наглядностью демонстрирует тот факт, что для проведения оперативного эксперимента с целью изобличения взяткополучателя недостаточно только наличия оперативной информации о ранее совершенных должностным лицом таких деяниях. Использование оперативного эксперимента допустимо в целях выявления уже совершаемого преступления.

Сказанное можно подтвердить и ссылками на позицию Европейского суда по правам человека (далее – ЕСПЧ) по данному вопросу. Она заключается в том, что само по себе использование агентов под прикрытием для сбора доказательств не нарушает право на справедливое судебное разбирательство. Однако публичные интересы не могут служить оправданием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны полиции, поскольку это создает риск нарушения с самого начала права обвиняемого на справедливое судебное разбирательство. Следовательно, запрет на использование в доказывании данных, полученных в результате провокации преступления, ЕСПЧ рассматривает как одно из обязательных составляющих, элемент права обвиняемого на справедливое судебное разбирательство.

Прокурорско-следственная практика же свидетельствует о том, что в ряде случаев по делам данной категории отсутствуют достаточные данные, позволяющие убедиться в отсутствии давления на лицо с целью побуждения его к совершению преступления, либо, напротив, имеются данные, свидетельствующие о наличии неоднократных звонков оперативного работника (агента) должностному лицу или встреч с ним, уговоров, апелляции к жалости, повышении обещаемой суммы вознаграждения и других подобных действий, свидетельствующих об отсутствии в действиях обвиняемого лица признака добровольности в том его понимании, которое дано в постановлениях ЕСПЧ.[14] Поэтому по уголовным делам о взяточничестве при проведении оперативного эксперимента, как никогда остро стоит вопрос относительно необходимости собирания органом дознания предварительно, до проведения данного оперативно-розыскного мероприятия, данных, дающих основание для существования объективных подозрений в том, что лицо задействовано в преступной деятельности или предрасположено к совершению преступления (получения взятки), оформления этих данных в форме, которая может быть исследована судом, а также относительно необходимости проверки судом этих данных.

Согласно материалам уголовного дела, П., являясь должностным лицом, потребовал у Т. в качестве взятки мобильный телефон за не направление по месту его работы информации о совершенном им административном правонарушении. П. принял для себя предмет взятки исключительно в связи с занимаемым им должностным положением за невыполнение в интересах Т. действия, которое он должен был и мог совершить с использованием своих служебных полномочий, а именно: за не направление в Государственную инспекцию информации охраны животного и растительного мира о совершенном Т. административном правонарушении для последующего сообщения об этом правонарушении по месту работы Т. Проанализировав нормы Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», суд, рассматривавший данное дело, указал, что оснований для проведения оперативного эксперимента в отношении П. у сотрудников правоохранительных органов не имелось. Так, оценивая показания П. о том, что он сам ни разу не звонил Т., а Т., неоднократно звоня ему, навязывался отремонтировать, а впоследствии и откупить мобильный телефон; свидетеля Т., который показал, что он сам по своей инициативе звонил П. около 4-5 раз, а забрав 14.05.2010 у П. в здании суда его телефон для ремонта, не собирался его ремонтировать, а также откупать новый; показания свидетелей С., К., В., которые пояснили, что о том, что П. якобы вымогает взятку у Т. им было известно еще в начале мая 2010 года; запись телефонного разговора от 19.05.2010 между Т. и П. из которой следует, что Т. сам инициирует отремонтировать либо приобрести для П. новый мобильный телефон; и др., суд посчитал, что поведение Т. содержит в себе элементы провокации в отношении П. на совершение им последующего преступления. Согласно исследовательской части судебно-фонографической экспертизы в ходе лингвистического анализа устной речи диктора М2 (Т.) установлено, что манера его речи в разговорах с диктором М1 (П.) эмоциональная, торопливая, нетерпеливая. Диктор инициирует диалог. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что содержание беседы определял Т. По этой причине суд пришел к убеждению, что целью проведенного в отношении П. оперативного эксперимента явилось не пресечение преступления, выявления коррупционных связей взяткополучателя либо предметов преступления, а склонение П. к совершению преступления, что противоречит положениям Закона Республики Беларусь «Об оперативно-розыскной деятельности» о принципах и задачах оперативно-розыскной деятельности и оснований для проведения такого мероприятия как оперативный эксперимент. Согласно постановлению о возбуждении уголовного дела от 21.05.2010 дело в отношении П. возбуждалось по ч. 2 ст. 430 УК, которое относится к категории тяжких преступлений, за вымогательство взятки у Т. Вместе с тем, исходя из протокола устного заявления Т., оснований для возбуждения уголовного дела по ч. 2 ст. 430 УК Республики Беларусь по признаку вымогательства не имелось, так как, по утверждению Т., взятка якобы вымогалась за незаконные действия, что исключает возможную квалификацию действий взяткополучателя с учетом квалифицирующего признака – путем вымогательства. Поскольку отсутствовали данные о возможном совершении тяжкого преступления, то и оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий изначально не имелось.[15]

Итак, указанный пример свидетельствует о том, что на практике возможны различные ситуации на предмет правовой оценки законности проведения оперативного эксперимента. Например, в правоохранительные органы поступило заявление от гражданина о вымогательстве у него взятки должностным лицом. К этому заявлению приложена аудиозапись или видеосъемка. Безусловно, данный факт является основанием для проведения оперативного эксперимента и выявлением взяточника. Однако в русле последних рассуждений встает непременно вопрос: а что, в этой ситуации оперативному работнику (или агенту) для фиксации преступления нельзя предлагать взятку должностному лицу, т.е. ему необходимо вести себя в этой ситуации «пассивно» и ждать, пока такое предложение (требование) поступит от самого должностного лица, в отношении которого проводится ОРМ?

Поэтому, очень важно в данном случае предварительно провести оперативные мероприятия по документированию возможного факта вымогательства взятки, для чего и требуется данный факт вымогательства надлежащим образом зафиксировать. Само предложение дать взятку может быть расценено как приготовительные действия, и уже представлять собой умышленные действия, направленные на создание условий для совершения преступления. Следовательно, проведение оперативного эксперимента в подобной ситуации не является провокацией. Данные действия не инициируют преступное поведение лица, а вмешиваются уже в начавшуюся реализацию преступного умысла, удостоверяя внешние события и факты. Здесь проведение оперативного эксперимента продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны.

Ситуация, представляется, будет иной, когда сотрудники правоохранительных органов располагают оперативной информацией о том, что должностное лицо государственного учреждения живет явно не по средствам. Более того, согласно анонимным заявлениям, берет взятки за совершение действий с использованием своего служебного положения и имеющихся полномочий. Решив проверить это должностное лицо на честность и неподкупность, оперативные сотрудники направляют к этому должностному лицу агента, который, будучи якобы заинтересованным в соответствующем служебном поведении должностного лица, предлагает тому взятку. После получения согласия должностного лица организуется хорошо известная операция, и взяточник задерживается с поличным. Однако такие действия оперативных служб не выявляют и не раскрывают прежние случаи взяточничества со стороны должностного лица (даже если они фактически имели место). Здесь не будет и предупреждения готовящегося преступления, ибо никаких действий даже приготовительного характера, направленных на получение взятки, должностное лицо до склонения его к этому оперативным сотрудником не совершало.[16] Больше эта ситуация похожа на провокацию.

Таким образом, проведение законного оперативного эксперимента необходимо отличать от провокации к преступлению. Однако это вовсе не означает, что если имеет место провокация преступления, то такое деяние должно автоматически влечь уголовную ответственность по ст. 396 УК (инсценировка получения взятки, незаконного вознаграждения или коммерческого подкупа). Сущность последнего преступления состоит в искусственном создании доказательств для заведомо ложного обвинения в совершении преступления (в нашем случае – получении взятки).[17] Иными словами, инсценировка происходит по якобы имевшему место факту принятия взятки, когда должностное лицо в действительности взятку не принимало.

Общественная опасность инсценировки получения взятки заключается в том, что оно является специальным видом фальсификации, искусственно создающим повод к возбуждению уголовного дела и его производству. Цель же оперативного эксперимента состоит в изобличении преступника, выявления его преступной деятельности. В этой связи в п. 21 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26 июня 2003 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве» специально указывается, что «в отличие от преступления, предусмотренного ст. 430 УК, инсценировка получения взятки совершается при отсутствии выраженного должностным лицом в какой-либо форме согласия принять деньги, иное имущество либо выгоду имущественного характера. Такие действия, совершенные с целью искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа, влекут ответственность по ст. 396 УК». И далее особо подчеркивается: «Не может быть признано инсценировкой получения взятки проведение органами уголовного преследования мероприятий по изобличению взяткополучателей в соответствии с Законом Республики Беларусь «Об оперативно-розыскной деятельности».

Поскольку создается только видимость инсценировки получения взятки, то должностное лицо пребывает в неведении относительно намерений субъекта, который тайно или обманно пытается передать предмет взятки. Поэтому при инсценировке должностное лицо не только не выражает, но и не может выразить свое согласие на предмет вручения ему взятки. При провокации же преступления, имеет место склонение лица к совершению преступления, возбуждение у него желания и решимости принять взятку, создание обстановки, при которой должностное лицо побуждается совершить определенное действие. И хотя в данном случае решение о совершении преступления (получения взятки) должностным лицом принимается самостоятельно, оно фактически оказывается втянутым в совершение преступления, на которое бы это лицо не решилось при отсутствии соответствующей обстановки.[18]

Итак, любые активные действия правоохранительных органов при проведении ОРМ относительно гражданина, у которого отсутствует решимость на совершение преступления и при этом не был зафиксирован факт его согласия на полу­чение предмета взятки, свидетельствует о не сформировавшемся у него пре­ступном умысле, а также о наличии признаков нарушения законности при проведении ОРМ. В данном случае нарушено основное условие правомерности оперативного эксперимента, заключающееся в том, что запрещается активными действиями провоцировать лицо к совершению преступления и искусственно создавать доказательства его совершения.

Следствием всему сказанному является вывод, согласно которому условия проведения оперативного эксперимента не должны провоцировать, подталкивать лицо к совершению противоправных действий, ставить его в обстоятельства, затрудняющие удовлетворение своих потребностей законными способами. Инициатива на передачу незаконного вознаграждения (взятки) должна идти от проверяемого лица.[19] Проведение оперативного эксперимента в подобной ситуации не является провокацией, т.к. действия оперативного работника (или сотрудничающего лица) не инициируют преступное поведение, а вмешиваются в уже начавшуюся реализацию преступного умысла. При проведении оперативного эксперимента в такой ситуации на проверяемое лицо не оказывается никакого давления при осуществлении им выбора своего поведения.

Цель проведения оперативного эксперимента заключается в том, чтобы под контролем оперативных служб и под их непосредственным наблюдением вначале зафиксировать преступные намерения лица, его действия по получению взятки, а затем пресечь их посредством задержания взяткополучателя с поличным. Одних лишь показаний оперативных сотрудников на предмет того, что такая инициатива исходила от должностного лица, не может быть достаточно, поскольку оперативные сотрудники являются стороной обвинения и не могут быть не заинтересованы в исходе дела.

[1] Наше обобщение показало, что подавляющее большинство уголовных дел о взяточничестве возбуждается на основании материалов, полученных в результате проведения оперативного эксперимента, санкционированного прокурором.

[2] Порою приходится слышать, что вопрос о правомерности проведения оперативного эксперимента является не столько правовым, сколько оперативно-тактическим и не подлежащим открытому обсуждению. Потому как в условиях конкурентной борьбы правоохранительным органам приходится прилагать немало усилий для того, чтобы выявить и доказать конкретные факты взяточничества. Тем не менее, это вовсе не повод для того, чтобы в целях раскрытия и выявления взяточничества использовались средства и методы борьбы с коррупционной преступностью, которые не всегда соответствуют закону.

[3] Тимошенко, И.В. Провокация взятки и оперативный эксперимент: соотношение понятий / И.В. Тимошенко, С.Н. Радачинский // Северо-Кавказский юридический вестник. – 2009. – № 4. – С. 84.

[4] Хомич, В.М. Оперативный эксперимент без провокации взятки / В.М. Хомич // Проблемы укрепления законности и правопорядка: наука, практика, тенденции: сб. науч. ст. – 2009. – № 2. – С. 300.

[5] Очень часто сотрудники правоохранительных органов, получив информацию о коррумпированности должностного лица, должным образом не проверяют ее, а спешат провести ОРМ, тем самым невольно подымая в будущем вопрос о возможной провокации с их стороны.

[6] См.: Багаутдинов, Ф. Провокация граждан к даче взятки / Ф. Багаутдинов // Законность. – 2011. – № 3. – С. 31–35; Яни, П. «Проверка на честность», или уголовно-правовые основания выявления взяточничества / П. Яни // Законность. – 2007. – № 1. – С. 32–37; Хомич, В. Нет провокациям взятки! / В. Хомич // Юридическая газета. – 2010. – 14 января. – С. 11–12.

[7] См.: Крюков, В.Н. Оперативный эксперимент по делам о взяточничестве: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / В.Н. Крюков. – Минск, 2010. – С. 17.

[8] Зачастую в материалах дела имеется лишь утверждение сотрудников о том, что они располагали информацией о причастности лица к совершению преступления, а в лучшем случае – показания анонимного информатора, которые трудно проверить. Однако реальность такова, что следствию и суду зачастую не передается полное содержание разговоров между фигурантом и лицом, участвующим в оперативном эксперименте. Данная ситуация не позволяет в дальнейшем выяснить вопрос, который представляется одним из наиболее важных при расследовании уголовных дел данной категории, а именно: от кого фактически исходила инициатива в даче или получении взятки.

[9] См.: Волженкин, Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? / Б. Волженкин // Российская юстиция. – 2001. – № 5. – С. 43–45; Савинский, А. Разграничение оперативного эксперимента и провокации взятки / А. Савинский, В. Бакун // Законность. – 2010. – № 7. – С. 49; Комиссаров, В. Провокационно-подстрекательская деятельность в отношении должностного лица как обстоятельство, исключающее ответственность за получение взятки / В. Комиссаров, П. Яни // Законность. – 2010. – № 9. – С. 3–8. 

[10] Полагаем, что в этой ситуации должно применяться общее правило о недопустимости проведения повторного оперативного эксперимента. Это базируется на том, что задачами оперативно-розыскной деятельности являются обнаружение, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений. Проведение однотипных оперативно-розыскных мероприятий (оперативного эксперимента) в отношении одного и того же лица – может свидетельствовать лишь о том, что вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности оперативные работники не изобличают данное лицо и не пресекают совершение им преступлений, а, напротив, способствуют совершению новых преступлений. В таких условиях результаты повторных ОРМ крайне сомнительно использовать в доказывании. Случаи, когда отступления от этого общего правила будут правомерными, а результаты повторного оперативного эксперимента – допустимыми доказательствами виновности лица в совершении новых преступлений, могут быть следующими: а) повторное проведение ОРМ было вызвано необходимостью достижения следующих целей: пресечения и раскрытия организованной преступной деятельности и установления всех ее соучастников, выявления преступных связей участников получения взяток; б) вынесено новое мотивированное постановление, утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, при наличии к тому оснований; в) имелась оперативно значимая информация, подтверждающая необходимость проведения повторного ОРМ; г) в результате проведенного повторного ОРМ получены новые результаты, соответствующие целям его проведения.

[11] При этом, нередко в этом вопросе ссылаются на опыт США, где предложение материальных ценностей правительственному служащему в обмен на услуги или особое обращение, даже при отсутствии предварительного согласия с его стороны об этом, не расценивается как ловушка (провокация). Речь идет лишь о предоставлении государственному служащему возможности совершить преступление. Поэтому, если такой служащий берет деньги, это свидетельствует о его предрасположенности к получению взятки. Если же служащий отказывается брать взятку, а лицо продолжает пробовать другие, более настойчивые методы убеждения, чтобы побудить его взять деньги, это расценивается как ловушка (провокация).

[12] Определенные доводы в поддержку данной позиции можно встретить и в юридической литературе, где провокация как метод борьбы с коррупцией обосновывается крайней необходимостью, т.е. оперативный эксперимент допустим только для проявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, преступному сообществу, а также для обнаружения возможных объектов посягательств в целях своевременного выявления, предупреждения, пресечения, раскрытия преступлений либо снижения их общественной опасности и возможного вреда. Здесь частные цели оперативного эксперимента подчинены одной общей – предотвращению реальной, серьезной опасности интересам общества и государства (См.: Егорова, Е. Провокация взятки либо коммерческого подкупа / Е. Егорова // Российская юстиция. – 1997. – № 8). Однако, столь широкое понимание крайней необходимости не основано на законе, открывает безграничные возможности для всевозможных злоупотреблений и произвола, использования провокации и иных противоречивых методов борьбы с преступностью.

[13] Сюда можно относить и просьбы о срочности принятия решения, о выборе более приемлемого решения из числа возможных, о снятии необоснованных административных барьеров и т.д., что не затрагивает существа законности как самой просьбы, так и принимаемого должностным лицом решения.

[14] См.: Трубникова, Т.В. Запрет на использование данных, полученных в результате провокации преступления, как один из элементов права на судебную защиту, и гарантии его реализации в уголовном процессе РФ / Т.В. Трубникова // Вестник Томского государственного университета Сер. Право. – 2015. – № 2. – С. 115–116.

[15] Более подробную информацию по данному уголовному делу с анализом всех обстоятельств см.: Хилюта, В. Взяточничество и незаконное вознаграждение: актуальные проблемы квалификации / В. Хилюта, Е. Фучеджи. – Saarbrückhen, 2017. – С. 54–55.

[16] См.: Волженкин, Б.В. Служебные преступления / Б.В. Волженкин. – М., 2000. – С. 268.

[17] Бесспорно, что в случаях подбрасывания предмета взятки или передачи его без согласия должностного лица (например, помещение материальных ценностей в отсутствии должностного лица в его стол на рабочем месте, открытие счета на имя должностного лица и помещение на этот счет денежных средств) признаки инсценировочных действий со­трудников правоохранительных органов очевидны, поскольку они предприни­мают инициативные действия по искусственному созданию доказательств совершения преступления в условиях, когда подозреваемое лицо не предпри­няло каких-либо попыток, свидетельствующих о его готовности совершить преступление.

[18] См.: Бабий, Н. Инсценировка получения взятки, незаконного вознаграждения или коммерческого подкупа: научный комментарий к ст. 396 УК Беларуси / Н. Бабий // Юстиция Беларуси. – 2011. – № 2. – С. 40; Крюков, В.Н. Отграничение оперативного эксперимента от провокации взятки и инсценировки получения взятки / В.Н. Крюков // Вестник Полоцкого государственного университета. Сер. D. Экономические и юридические науки. – 2006. – № 2. – С. 169.

[19] В этой связи весьма интересно утверждение В.М. Хомича, который отмечает: «Инициирование должностного лица на получение взятки в ходе проведения оперативного эксперимента, исключающее ее провокацию, может осуществляться косвенно, то есть, прежде всего, посредством просьбы о совершении соответствующих действий по службе. При этом допустимо, что такая просьба может сопровождаться ненавязчивым предложением (и не более) о вознаграждении должностного лица за его действия по службе» (Хомич, В.М. Оперативный эксперимент без провокации взятки / В.М. Хомич // Проблемы укрепления законности и правопорядка: наука, практика, тенденции: сб. науч. ст. – 2009. – № 2. – С. 314). Однако в этой связи возникает вопрос: что понимать под таким ненавязчивым предложением? Каковы пределы этой ненавязчивости и может ли сюда относиться «намек»? Сам же В.М. Хомич в вышеприведенной научной работе отвечает: «Когда легендированный сотрудник (или его конфидент) обращается к должностному лицу, в отношении которого имеются должным образом зафиксированные данные, характеризующие его как взяточника, с предложением выполнить незаконную просьбу за взятку, прямо говоря об этом либо намекая на это, налицо провокация». Полагаем, что здесь критерии ненавязчивого предложения и намека весьма зыбки и условны.