burger
map-header

г. Минск, ул. В. Хоружей, 3

account
Концепция цифрового развития (цифровизации) адвокатуры Концепция развития адвокатуры История адвокатуры Беларуси Как стать адвокатом Порядок и условия оказания юридической помощи адвокатами Политика БРКА в отношении обработки персональных данных Правила пользования сайтом БРКА Правила пользования юридической онлайн-консультацией Указ Президента Республики Беларусь "О Концепции правовой политики Республики Беларусь" Закон Республики Беларусь "Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Республике Беларусь" Закон Республики Беларусь "О лицензировании" Закон Республики Беларусь "О порядке исчисления стажа работы по специальности" Постановление "Об утверждении Правил профессиональной этики адвоката" Постановление "О прохождении стажировки лицами, намеревающимися стать адвокатами" Постановление "О порядке проведения квалификационного экзамена" Госгарантии и льготы семьям, воспитывающим детей

Статья адвоката

Любич Олег Леонидович

Зависимый агент - постоянное представительство в налоговом праве

Возвращаясь к не утрачивающей своей актуальности теме постоянного представительства в налоговом праве, поговорим о постоянном представительстве, возникающем в результате деятельности иностранного субъекта («предприятия», понимаемого для целей налогообложения в широком смысле – организации или физического лица) через зависимого агента.

Ведение дел через зависимого агента  - «коварный»  вид постоянного представительства. Его возникновение не раз оказывалось  неприятным сюрпризом для иностранных организаций без непосредственного (физического) и постоянного делового присутствия на территории Республики Беларусь, то есть совершающих сделки с белорусскими контрагентами, не имея при этом постоянной, пространственно определённой базы в  том или ином виде – представительства, филиала, офиса, конторы, места управления, строительного или монтажного объекта, торгового оборудования и т.п. – то есть того, что для целей налогообложения обычно квалифицируется как постоянное представительство. Постоянное представительство в виде зависимого агента может возникнуть в силу существования договорных гражданско-правовых связей при отсутствии организационных структур, корпоративных связей и трудовых отношений. И оно, как постоянное представительство иных видов, также приводит к увеличению налогового бремени, ложащегося на иностранную организацию. Очевидно, что такая ситуация создаёт риски и для агента, если для целей налогообложения он будет признан постоянным представительством.

Прямой отсылки к понятиям зависимого и независимого агента в Налоговом кодексе Республики Беларусь нет. Соответственно, критерий зависимости/независимости агента не закреплён в нём в качестве формального критерия наличия/отсутствия постоянного представительства иностранной организации. Тем не менее, концепция зависимых и независимых агентов, заимствованная из международного налогового права, присутствует в налоговом законодательстве Республики Беларусь пусть и неявно, но с достаточной очевидностью, позволяющей утверждать, что она признаётся белорусским законодателем. Эта концепция воспринята не путём рецепции точных формулировок, содержащихся в межправительственных соглашениях об избежании двойного налогообложения, а путём восприятия в основном (но с некоторыми существенными отличиями)  самого подхода, в них закреплённого. Что касается соответствующих положений налогового законодательства Республики Беларусь, то они неоднократно претерпевали изменения.

Действующая в настоящее время редакция пункта 1.2 статьи 180 Налогового кодекса Республики Беларусь устанавливает такое правило:

организация или физическое лицо, осуществляющие деятельность, за исключением предусмотренной абзацами вторым–пятым части первой пункта 5 настоящей статьи, от имени иностранной организации и (или) в ее интересах и (или) имеющие и использующие полномочия иностранной организации на заключение контрактов или согласование их существенных условий.

Иностранная организация не рассматривается как имеющая постоянное представительство, если при организации и осуществлении деятельности от имени иностранной организации и (или) в ее интересах организация или физическое лицо действуют в рамках осуществления своей обычной деятельности.

Под обычной деятельностью понимается деятельность, которая осуществляется самостоятельно и не подвергается указаниям или контролю со стороны иностранной организации и при осуществлении которой предпринимательский риск за ее результаты лежит на организации или физическом лице, а не на иностранной организации, которую они представляют.

Наиболее распространённой в соглашениях об избежании двойного налогообложения формулировкой, излагающей правила о зависимом и независимом агентах, является следующая (обычно это статья 5):

5. Несмотря на положения пунктов 1 и 2 настоящей статьи, если лицо, иное, чем агент с независимым статусом, к которому применяется пункт 6 настоящей статьи, действует от имени предприятия и имеет и обычно использует в Договаривающемся Государстве полномочия заключать контракты от имени предприятия, то считается, что данное предприятие имеет постоянное представительство в этом Государстве в отношении любой деятельности, которую это лицо осуществляет для предприятия, если деятельность такого лица не ограничена той, которая упомянута в пункте 4 настоящей статьи и которая, если она осуществляется через постоянное место деятельности, не делает это постоянное место деятельности постоянным представительством согласно положениям данного пункта.

6. Предприятие не рассматривается как имеющее постоянное представительство в Договаривающемся Государстве лишь на том основании, что оно осуществляет предпринимательскую деятельность в этом Государстве через брокера, комиссионера или любого другого агента с независимым статусом при условии, что эти лица действуют в рамках своей обычной профессиональной деятельности.

По сути дела, зависимые агенты определены «от противного», методом исключения: зависимые агенты – это те, кто не является независимыми агентами («агентами с независимым статусом»). Однако общее определение «агента с независимым статусом» в соглашениях и конвенциях об избежании двойного налогообложения отсутствует. В таком качестве прямо упоминаются брокеры и комиссионеры. Поскольку перечень агентов с независимым статусом (независимых агентов) содержит слова «любого другого», он не является исчерпывающим. Очевидно, что к таким агентам относятся в частности, но не исключительно, поверенные, действующие на основании договоров поручения, и агенты, действующие на основании агентских договоров (соглашений). Не могут рассматриваться в качестве агентов дилеры, дистрибьюторы и прочие «реселлеры».

Итак, лицо, деятельность через которое образует постоянное представительство иностранной организации, определено в статье Налогового кодекса шире, чем в соглашениях и конвенциях об избежании двойного налогообложения. Можно сделать вывод о том, что оно охватывает, в частности, комиссионеров («деятельность … в её интересах»), если они не действуют в рамках осуществления своей обычной деятельности. Для установления факта наличия или отсутствия постоянного представительства иностранной организации применительно к таким комиссионерам необходимо определить, является или нет их деятельность обычной для них, самостоятельной, не подвергаемой указаниям или контролю со стороны иностранной организации, осуществляется ли она на собственный риск.

Не следует забывать о том, что силу пункта 2 статьи 5 Налогового кодекса Республики Беларусь, если нормами международных договоров Республики Беларусь установлены иные нормы, чем те, которые предусмотрены Налоговым кодексом и иными законодательными актами Республики Беларусь, то применяются нормы международного договора, если Налоговым кодексом и (или) иными законодательными актами не предусмотрены более льготные условия налогообложения, чем те, которые установлены международным договором. Поэтому, если к конкретному налоговому правоотношению подлежит применению соглашение или конвенция об избежании двойного налогообложения, наличие или отсутствие юридического факта постоянного представительства определяется по правилам, установленным соответствующим соглашением (конвенцией).

Соглашения и конвенции об избежании двойного налогообложения не содержат указания на согласование условий контрактов как на обстоятельство, приводящее к образованию постоянного представительства. В этом существенное отличие от определения, закреплённого в Налоговом кодексе Республики Беларусь.

Прямое указание на то, что работники, имеющие и обычно использующие полномочия на заключение контрактов, являются зависимыми агентами, в соглашениях об избежании двойного налогообложения отсутствует. Тем не менее, нельзя полностью исключить риск признания таких работников зависимыми агентами, если осуществление ими полномочий на совершение сделок от имени иностранного нанимателя удовлетворяет критерию постоянства.  

Только деятельность через зависимого агента может привести к возникновению постоянного представительства для целей налогообложения.

Большинство соглашений об избежании двойного налогообложения, как и Налоговый  Кодекс Республики Беларусь, не связывают возникновение постоянного представительства с экономической и (или) юридической зависимостью агента от принципала. Формальные критерии такой зависимости в большинстве соглашений не установлены. (Соглашение с Экваториальной Гвинеей содержит оговорку, позволяющую квалифицировать агента как зависимого именно на основании признаков экономической зависимости: «когда деятельность такого агента полностью или почти полностью посвящена деятельности от имени этого предприятия и между этим предприятием и агентом в их коммерческих и финансовых взаимоотношениях созданы или установлены условия, отличные от тех, которые были бы установлены между независимыми предприятиями, он не рассматривается в качестве агента с независимым статусом». Аналогичные положения есть и в соглашениях со Шри-Ланкой и Лаосом. Оговорки в соглашениях с Египтом. Сирией и Оманом сформулированы так: «если деятельность такого агента полностью или почти полностью проводится от имени этого предприятия, он не рассматривается в качестве агента с независимым статусом в значении данного пункта». В соглашении с Мьянмой присутствует иная оговорка: «если лицо действует исключительно или почти исключительно от имени одного или нескольких предприятий, с которыми оно тесно связано, то это лицо не должно считаться независимым агентом в значении настоящего пункта в отношении любого такого предприятия». В соглашениях с экономически развитыми государствами  подобные оговорки не встречаются.) В отсутствие строгих формальных критериев экономической и экономической зависимости требуется особая осторожность при квалификации деятельности агента как приводящей к образованию постоянного представительства. Законность, как нам хорошо известно, есть формализм. Едва ли что-то больше подрывает законность, чем подмена её соображениями целесообразности, псевдоюридическими рассуждениями о «преобладании существа над формой» (не будем забывать о презумпции соответствии формы содержанию!), приоритете экономического содержания над правовой формой и т.п. В основу вывода о зависимости агента должна полагаться совокупность достаточных и  достоверных доказательств. Субъективным оценкам и предположениям места быть не должно.

Имеет значение и регулярность использования агентом полномочий. Единичные факты использования полномочий даже при отсутствии признаков независимости агента не могут рассматриваться в качестве деятельности, приводящей к образованию постоянного представительства иностранной организации для целей налогообложения. В отсутствие многократности, систематичности использования полномочий на заключение договоров от имени иностранной организации нет оснований говорить именно о деятельности от её имени. Основания для такого подхода закреплены и в соглашениях и конвенциях об избежании двойного налогообложения («имеет и обычно использует»).

Надо понимать, что даже наличие у иностранного субъекта предпринимательства зависимого агента не приводит к образованию постоянного представительства, если деятельность, осуществляемая через такого агента, не выходит за рамки установленных исключений из легального определения постоянного представительства: закупки товаров, а также деятельности, носящей подготовительный и (или) вспомогательный характер по отношению к основной деятельности принципала.

Итак, деятельность иностранного субъекта через зависимого агента может привести (но не обязательно приводит!) к образованию постоянного представительства. Деятельность через независимого агента возникновение постоянного представительства исключает.

Для того, чтобы предотвратить неожиданности, упомянутые в начале этой статьи, иностранным организациям, планирующим систематическое совершение  сделок с белорусскими контрагентами, необходимо тщательно продумывать условия ведения дел с ними как силами своих работников, так и через посредников (агентов).