Блог

16 мая 2024

Предпринимательская деятельность иностранных организаций в Беларуси: иллюзия запрета?

     В настоящее время действует постановление Совета Министров Республики Беларусь от30 мая 2018 года № 408 «Об утверждении Положения о порядке открытия и деятельности в Республике Беларусь представительств иностранных организаций, внесении изменений и дополнений в некоторые постановления Совета Министров Республики Беларусь и признании утратившими силу отдельных структурных элементов постановлений Совета Министров Республики Беларусь» в редакции от 25 марта 2022 года (далее- положение № 408). 
     П. 4 Положения № 408 полностью воспроизводит содержание части первой п. 1 ст. 51-1 Гражданского кодекса Республики Беларусь (ГК) и определяет представительство иностранной организации как её обособленное подразделение, расположенное на территории Республики Беларусь, осуществляющее защиту и представительство интересов иностранной организации и иные не противоречащие законодательству функции. Положение № 408 не содержит упоминания о праве представительств заниматься предпринимательской деятельностью на территории Республики Беларусь. 
     Часть вторая п. 2 ст. 51-1 ГК предусматривает, что законодательство может устанавливать ограничения на предпринимательскую и иную деятельность представительств, однако существования запрета не предполагается. Ограничение запрету не тождественно. Однако возникают следующие вопросы. На что именно могут распространяться ограничения? Возможна ли в принципе предпринимательская деятельность силами представительств иностранных организаций? Насколько ведение через представительство предпринимательской деятельности соответствует правовой природе представительства (в смысле ст. 51 и 51-1 ГК)? Не заложено ли изначально в ст. 51-1 ГК внутреннее противоречие, связанное с тем, что, с одной стороны, представительство осуществляет защиту и представительство интересов иностранной организации, с другой - в силу части первой п. 1 ст. 51-1 ГК выполняет и иные, не противоречащие законодательству функции? Но что такое «не противоречащие законодательству функции»? Можно ли отнести к ним совершенные силами работников представительства действия, образующие предмет деятельности представляемой организации, а именно непосредственное участие в производстве продукции (товаров), выполнении работ и оказании услуг?
     Представительство нельзя отождествлять с иным видом обособленного подразделения юридического лица - филиалом. ГК их чётко различает. Филиал согласно п. 2 ст. 51 ГК осуществляет все или часть функций юридического лица, в том числе функции представительства. Отличие правового положения филиала от правового положения представительства заключается в содержании и объеме функций: функции филиала шире. При этом функции представительства могут полностью охватываться функциями филиала, но не наоборот. ГК не дает оснований признавать возможным наделение представительства функциями филиала, иначе между ними исчезла бы разница. Очевидно, что в намерения законодателя это не входило.
     Часть третья п. 2 Положения № 929 в первоначальной редакции закрепляла, что представительства иностранных фирм не вправе заниматься самостоятельной хозяйственной деятельностью на территории Республики Беларусь, за исключением представительств иностранных компаний авиационного, железнодорожного, автомобильного и морского транспорта, которые осуществляют продажу билетов и бронирование мест. При этом легальное определение "самостоятельной хозяйственной деятельности" отсутствовало. Изменения, внесенные в Положение № 929 постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 25 мая 1998 г. № 817 "О внесении изменений и дополнений в постановление Совета Министров Республики Беларусь от 22 июля 1997 г. № 929", вышеупомянутого исключения уже не предусматривали. Часть третья п. 2 Положения № 929 в редакции постановления Совета Министров Республики Беларусь от 12 марта 2001 г. № 325 "О внесении изменений и дополнений в постановление Совета Министров Республики Беларусь от 22 июля 1997 г. № 929" (далее - постановление № 325) содержала неудачную формулировку, согласно которой представительства были вправе заниматься предпринимательской деятельностью на территории Республики Беларусь только от имени и по поручению представляемых ими организаций. Полагаю, что использование словосочетания "представительство вправе" неприемлемо, поскольку данная фраза противоречит содержанию понятия представительства. Не обладая правосубъектностью, само по себе представительство не может иметь каких бы то ни было прав. Очевидно, что в рассматриваемом случае речь может идти только о том, что иностранная организация имеет право вести свою основную деятельность через представительство, а именно в месте его нахождения и силами его работников.
     ГК не дает оснований для такой организации бизнеса. Предпринимательская деятельность не может осуществляться от имени и по поручению кого-либо. Согласно части второй п. 1 ст. 1 ГК это самостоятельная деятельность юридических и физических лиц в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных названными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если они реализуются другим лицам и не используются для собственного потребления.
     Возникает вопрос: имеют ли иностранные организации право заниматься предпринимательской деятельностью на территории нашего государства? И если имеют, то насколько непосредственным может быть деловое присутствие иностранных организаций в Республике Беларусь? Представляется, что законодательство нашего государства допускает такую возможность. Налоговый кодекс Республики Беларусь (далее - НК), а также являющиеся частью налогового законодательства Республики Беларусь соглашения и конвенции об избежании двойного налогообложения не относятся к источникам правового регулирования гражданских правоотношений, включая предпринимательскую деятельность. Тем не менее, содержащиеся в них нормы косвенно, но достаточно весомо подтверждают, что Республика Беларусь признает за иностранными лицами право на получение доходов (прибыли), источник которых – именно предпринимательская (коммерческая) деятельность на территории нашего государства.
     П. 1 ст. 180 НК, определяя постоянное представительство как постоянное место деятельности, через которое иностранная организация полностью или частично осуществляет предпринимательскую и иную деятельность на территории Республики Беларусь, прямо указывает на место деятельности именно на территории Республики Беларусь. Подобные же нормы содержат и соглашения и конвенции об избежании двойного налогообложения, в которых участвует Республика Беларусь.
     Доходы и прибыль могут быть объектами налогообложения лишь при условии, что их источник - правомерная деятельность, включая предпринимательскую. Доходы от запрещенной деятельности налогообложению не подлежат: они изымаются в доход государства. Признавая объектом налогообложения прибыль, получаемую иностранными организациями от производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, осуществления иной деятельности на территории Республики Беларусь, законодатель тем самым признает допустимость непосредственного делового присутствия иностранных субъектов на белорусской территории. Ни международные договоры, ни законодательные акты Республики Беларусь никогда не запрещали деятельность иностранных организаций без открытия представительств. 
     Толкование нормы части второй п. 3 ст. 1 ГК позволяет установить невозможность ограничения действия положений ГК и других актов, содержащих нормы гражданского права, актами Совета Министров Республики Беларусь. В частности, акты Совета Министров Республики Беларусь не могут ограничить гражданскую правоспособность иностранных юридических лиц, которая в силу п. 1 ст. 1112 ГК определяется по праву той страны, где было учреждено юридическое лицо.
     Как отмечено выше, часть вторая п. 2 ст. 51-1 ГК предусматривает, что возможны ограничения, но не запрещение предпринимательской и иной деятельности представительств иностранных организаций. Однако ни ГК, ни Закон Республики Беларусь от 25 ноября 2004 года № 347-З "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" (Закон № 347-З), как и ранее действовавший одноименный Закон Республики Беларусь от 29 декабря 1998 года № 223-З, не содержат отсылочных норм, которые дали бы основания полагать, что Совету Министров Республики Беларусь делегировано право вводить общие или частичные запреты на деятельность иностранных организаций, не имеющих представительств на территории Республики Беларусь.
     В соответствии с п. 2 ст. 25 Закона № 347-З, если нормы международных договоров, действующие для Республики Беларусь, не устанавливают иного, может ограничиваться внешняя торговля услугами путем введения запретов и ограничений, затрагивающих все или отдельные секторы услуг, на способы оказания услуг исходя из актов Президента Республики Беларусь и законов. Правительство Республики Беларусь подобным правом не наделено.
     Таким образом, в силу закона иностранные организации имеют право осуществлять на территории Республики Беларусь незапрещенную предпринимательскую деятельность, при этом данная деятельность не может вестись силами работников представительства и в месте его нахождения. Представительства не должны превращаться ни в филиалы иностранных организаций, ни в самостоятельные предприятия. В штате представительств не должно быть производственного персонала. Непозволительно под вывеской представительства создавать промышленное производство или вести иную предпринимательскую деятельность так, как если бы ее осуществлял филиал иностранной организации или независимое предприятие (субъект права).
     Нельзя, однако, не обратить внимания на указание в п. 4 Положения № 408 на деятельность подготовительного и вспомогательного характера. Легальная дефиниция указанного понятия в праве Республики Беларусь отсутствует, а его использование представляется надуманным, заимствованным из налогового права, что, по нашему мнению, недопустимо, поскольку налоговое законодательство и международные соглашения и конвенции об избежании двойного налогообложения не относятся к источникам правового регулирования гражданских правоотношений и предпринимательской деятельности. Применение по аналогии норм налогового права не допускается, а потому любая попытка применения понятий международного налогового права для любых целей, за исключением налоговых, для квалификации деятельности, осуществляемой иностранной организацией через представительство, будет юридически несостоятельной.
     Отмечу и логические изъяны в конструкции п. 4 Положения № 408. В частности, абзацы шестой - седьмой части первой данной нормы относят к деятельности подготовительного и вспомогательного характера продажу билетов и бронирование мест компаний авиационного, железнодорожного, автомобильного и морского транспорта, а также иную общественно полезную деятельность. Однако продажа билетов - это заключение договоров перевозки. Возникает вопрос, почему заключение договоров перевозки при ведении иностранными организациями дел через представительства допускается, а возможности заключения договоров, опосредующих обязательства иных видов, Положение № 408 не предусматривает. Отнесение иной общественно полезной деятельности к деятельности подготовительного и вспомогательного характера не имеет, на мой взгляд, разумного объяснения.
     Думаю, что было бы целесообразно закрепить в п. 4 Положения № 408 в качестве целей осуществления представительством от имени и по поручению представляемой организации вместо иной общественно полезной деятельности деятельность, направленную на защиту и представительство интересов, достижение иных целей, не запрещенных законодательством Республики Беларусь, а также исключить продажу билетов и бронирование мест компаний авиационного, железнодорожного, автомобильного и морского транспорта как одну из целей.
     Таким образом, иностранные организации вправе вести на территории Республики Беларусь незапрещенную предпринимательскую и иную деятельность, в процесс осуществления которой не вовлечены работники представительств. Рабочие места для выполнения данных трудовых функций представительства иностранных организаций создавать не вправе. Трудовые функции работников представительств прежде всего должны быть непосредственно связаны с защитой и представительством интересов иностранной организации. Что касается иных, не противоречащих законодательству функций, упомянутых в части второй п. 2 Положения № 408, то, принимая во внимание отсутствие достаточной правовой определенности в отношении этого понятия, рекомендую избегать ситуаций, когда работникам представительства приходится выполнять трудовые обязанности, которые можно счесть не соответствующими вышеупомянутой норме. В частности, не следует возлагать на работников представительств иностранных организаций трудовые обязанности производственного характера. 
     С 19 ноября 2024 года вступят в силу изменения, внесённые в ГК Законом Республики Беларусь от 13 от ноября 2023 года № 312-З «Об изменении кодексов». 
     
     П. 3 ст. 51-1 ГК изложен в новой редакции, в соответствии с которой иностранная организация не может осуществлять предпринимательскую деятельность на территории Республики Беларусь посредством открытия представительства, если иное не предусмотрено международными договорами Республики Беларусь. Одновременно с этим предусмотрена возможность открытия филиалов иностранных юридических лиц.  Установлено, что Иностранное юридическое лицо может осуществлять предпринимательскую деятельность на территории Республики Беларусь посредством открытия филиала. При этом законодательными актами могут устанавливаться ограничения на осуществление иностранным юридическим лицом предпринимательской и иной деятельности посредством открытия филиала.
     Являются ли вышеупомянутые изменения в ГК запретом на деятельность иностранных юридических лиц на территории Республики Беларусь без открытия филиала? Эта проблема требует отдельного исследования.

Пользователь:  [14470] (Любич Олег Леонидович) Олег Любич