burger
map-header

г. Минск, ул. В. Хоружей, 3

phone-header

+375(17) 370 80 10

mail-header account
Концепция цифрового развития (цифровизации) адвокатуры Концепция развития адвокатуры История адвокатуры Беларуси Как стать адвокатом Порядок и условия оказания юридической помощи адвокатами Политика БРКА в отношении обработки персональных данных Правила пользования сайтом БРКА Правила пользования юридической онлайн-консультацией Указ Президента Республики Беларусь "О Концепции правовой политики Республики Беларусь" Закон Республики Беларусь "Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Республике Беларусь" Закон Республики Беларусь "О лицензировании" Закон Республики Беларусь "О порядке исчисления стажа работы по специальности" Постановление "Об утверждении Правил профессиональной этики адвоката" Постановление "О прохождении стажировки лицами, намеревающимися стать адвокатами" Постановление "О порядке проведения квалификационного экзамена" Госгарантии и льготы семьям, воспитывающим детей

Статья адвоката

Мошкин Виталий Витальевич

Возможно ли избежать реального лишения свободы по ч.ч. 3 и 4 ст. 209 УК (Мошенничество)? Продолжение.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК, вред это физический, имущественный или моральный вред, подлежащий денежному измерению. В уголовном процессе различают три вида вреда – имущественный, физический (вред, причиненный жизни или здоровью) и моральный. Поскольку объектом преступного посягательства при мошенничестве является только имущество и не может совершаться путем применения насильственных действий (иначе это уже или иной(ые) состав(ы) преступления(ий) или их совокупность) то причинение вреда здоровью при мошенничестве исключается. Причинение в связи с этим преступлением нравственных страданий (стресс и т.д. и т.п. – это вопросы морального вреда). Остается имущественный и моральный вред.

Под имущественным вредом применительно к уголовному процессу понимается стоимость утраченного или поврежденного имущества. По установившейся практике, под вредом применительно к мошенничеству понимается сумма хищения (если виновный завладел имуществом или правами на него), а также те вредные имущественные последствия непосредственно связанны с совершением преступного деяния. Под моральным вредом понимаются нравственные и физические страдания потерпевшего. При этом, следует отметить, что под потерпевшим понимается только и исключительно физическое лицо (юридическое лицо не является потерпевшим в уголовном процессе и вправе взыскивать с виновного только имущественный вред (при предьвлении гражданского иска как в уголовном процессе, так и в порядке гражданского судопроизводства). Что такое моральный вред подробнее раскрыто в ст. 152 ГК и нормах постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 28.09.2000 № 7 «О практике применения судами законодательства, регулирующий компенсацию морального вреда».

Поскольку в ст.ст. 77 и 78 УК употребляется термин причиненный преступлением ущерб (вред), возврат неосновательного обогащения, уплата дохода, полученного преступным путем, то для применения положений данных статей УК необходимо устранить (возместить) все указанные вредные последствия совершенного преступления, хотя, основным из них (в подавляющем большинстве случаев) является именно возмещение вреда. В этой связи, для удобства изложения, в настоящей статье буду использовать понятие вред, который включает в себя также и возврат неосновательного обогащения, уплата дохода, полученного преступным путем, т.к. возмещение названных вредных последствий совершенного преступления производится в том же порядке. как и собственно сам вред применительно к понятию данному в п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК (за исключением некоторых нюансов, которые требуют отдельного разговора).

  В силу п.п. 4 и 5 ч. 1 ст. 89 УПК, при производстве дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства уголовного дела подлежат доказыванию характер и размер вреда, причиненного преступлением, а также обстоятельства, подтверждающие, что имущество приобретено преступным путем или является доходом, полученным от использования этого имущества. Согласно ч. 2 ст. 27 УПК, орган уголовного преследования обязан обеспечить потерпевшему доступ к правосудию и принять меры по обеспечению возмещения причиненного вреда (хотя, эта норма следственными и иными органами в разных ситуациях применяется по-разному, многое зависит не только от конкретных обстоятельств уголовного дела, но и субьективных действий (бездействий) органа ведущего уголовный процесс). В силу п. 2 ч. 1 ст. 241 УПК, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого подлежат указанию обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со статьей 89 УПК. На практике, при совершении хищения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого всегда указывается сумма похищенного или сумма, на которую покушался виновный(ые).

Взыскание вреда при мошенничестве (если он не возмещен в ходе предварительного следствия) как правило, происходит при рассмотрении уголовного дела при рассмотрении гражданского иска в уголовном процессе (глава 17 УПК). Такой иск может быть предьявлен как потерпевшим, так и юридическим лицом, при том и в устной форме. В некоторых случаях (ч. 3 ст. 155 УПК) при невозможности произвести подробный расчет по гражданскому иску без отложения разбирательства уголовного дела суд может признать за гражданским истцом право на удовлетворение иска и передать вопрос о его размерах на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства, что как правило по делам о мошенничестве не происходит, так как объект хищения определяется предварительным следствием, а затем судом. В силу абзаца второго п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 24.06.2004 № 8 «О практике рассмотрения судами гражданского иска в уголовном процессе» не допускается необоснованной передачи вопроса о размере компенсации морального вреда на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства. Не следует надеяться и на выделение в отдельное производство (в порядке гражданского судопроизводства) гражданского иска предметом которого является похищенный предмет, денежные средства и иные предметы посягательств при мошенничестве.   

При этом, следует особо отметить, что если по каким-либо причинам потерпевший или юридическое лицо не заявит гражданский иск при рассмотрении уголовного дела, то суд вправе взыскать причиненный преступлением вред и без такого заявления (со стороны потерпевшего или иного лица, у которого имущество было похищено).

И что самое важное – если вред не возмещен, до начала судебных прений, вне зависимости от причин, почему это произошло, применение к виновному лицу положений ст. 77 УК (отсрочка приговора) кроме случаев, прямо предусмотренных в самой ст. 77 УК или в порядке ст. 70 УК недопустима. В этой связи, как указывалось следует не надеяться на всякого рода проволочки и формальности, а самому возместить вред при том, в полном обьеме.

Возраст уголовной ответственности по делам о мошенничестве – с 16 лет (ч. 1 ст. 27 УК). В этой связи, с юридической точки зрения, обязанность по возмещению вреда, причиненного таким лицом определяется по правилам ст. 943 ГК. В настоящей статье, чтобы не перегружать ее излишними деталями, раскрывать содержание данной статьи ГК не буду, тем более что по данному поводу имеется немалое количество различных статей, публикаций, в конечном итоге – различных комментариев к ГК, а требования к полному возмещению вреда по ст. 77 УК к таким лицам, как обязательное условие возмещение вреда не носит императивный характер. Важно лишь то, что вред может быть возмещен им самим (лицом, совершившим преступление) или его законными представителями любым вышеуказанным способом.  

 Как указывалось мною в предыдущей статье по поднятой тематике, в большинстве случаев, возмещение вреда при мошенничестве не вызывает какой-либо серьезной проблемы (не будем рассматривать чисто материальный аспект этой проблемы (отсутствие на это денежных средств у виновного лица, т.к. это уже совершенно иные обстоятельства). Если вред причинен, он может быть возмещен любым не запрещенным законом способом. Как правило, это банальная расписка в получении потерпевшим похищенных средств или иного имущества. При этом, как правило, следователь дополнительно допрашивает потерпевшего, который под протокол допроса подтверждает, что причиненный ему вред возмещен. То же касается возмещения вреда действующему юридическому лицу (в таком случае, или предмет похищенного возвращается, или денежные средства перечисляются на расчетный счет такого юридического лица).

 Возмещение вреда можно производить любым законным способом, при том, к возмещению вреда применяются правила не только уголовного-процессуального, но и гражданского законодательства (глава 58 ГК). УПК (ч. 4 ст. 148 УПК) содержат особые правила касательно только процессуального законодательства, а не о подмене или замене собой гражданского законодательства. 

Однако, не всегда возмещение вреда происходит без значительных проблемных моментов. Это, как правило, касается возмещения морального вреда (остановлюсь об этом отдельно в конце настоящей статьи), а также в случаях, когда вред причинен:

- потерпевшему, который не желает (не важно по каким причинам) общаться с подозреваемым, обвиняемым, их представителями, не желает получить возмещение вреда, или находиться в другом городе, тем более за пределами Республики Беларусь;

- потерпевшему, являющемуся престарелым лицом, или имеющему тяжелое заболевание;

- иностранному юридическому лицу (не резиденту);

- в отношении потерпевших или иных лиц, которые не установлены (либо установлены не все их них);

- потерпевшему, который после совершения преступления умер (особенно когда наследники не вступили в наследство);

- юридическому лицу, которое не действует, либо находится в стадии ликвидации, либо исключено из ЕГР;

- действиями группой лиц особенно когда причинен большой вред.

Не буду рассматривать ситуацию, как в указанных случаях возмещать вред, когда предметом хищения были не средства, а какой-либо предмет, право на имущество (в таком случае он либо изымается следствием, либо, если уже отчужден, утрачен, уничтожен и т.д. и т.п. то его стоимость необходимо возмещать в денежных средствах).

При этом, как указывалось ранее, применительно к ст. 77 УК, не имеет юридического значения, причины по которым вред не был возмещен. Значение имеет лишь факт полного возмещения вреда.

Итак, по порядку. Потерпевший не желает общаться с подозреваемым, обвиняемым, их представителями, просто не желает получать возмещения вреда (чтобы усугубить положение подозреваемого, обвиняемого, из-за страха, дискомфорта, просто нежелания встречаться, общаться, участвовать в уголовном процессе и т.д. и т.п.). В таком случае, возмещение вреда может быть произведено путем перечисления с соответствующим назначением платежа на счет такого потерпевшего (если о нем имеются достоверные сведения (данные), либо путем почтового перевода, либо путем внесения средств на депозит у нотариуса. Такие перечисления будет считаться возмещением вреда. Для этого лучше указывать его целевое назначение (при совершении такого перевода). Потерпевший не вправе требовать, чтобы вред был возмещен каким-либо определенным способом, поэтому его возмещение способом не запрещенным законодательством следует однозначно рассматривать как его (вреда) возмещение. При этом, такие действия со стороны потерпевшего как возврат уже перечисленных средств вреда и т.д. и т.п. не могут оцениваться как факт не возмещения ему вреда, а лишь его (потерпевшего) последующее распоряжение такими средствами. Такой же способ возмещения вреда возможен в случаях, когда потерпевший проживает (находится) в другом городе, выехал за пределы Республики Беларусь и т.д. и т.п. При этом, такой потерпевший вправе уполномочить иное лицо (в установленном порядке) принять возмещение вреда в его пользу (по доверенности, договору поручения и т.д.). Здесь важно поступать юридически грамотно, фиксируя факт как возмещения вреда, так и его возмещение именно потерпевшему. В случае, если потерпевший престарелое лицо, то если этот вопрос (возмещение вреда) не получается решить через его близких (не важно по какой причине), то можно это сделать путем внесения средств на депозит нотариуса или почтовым переводом. То же касается, тяжело больного человека (если у него нет опекуна или попечителя).

В случае, если вред причинен иностранному юридическому лицу (не имеющему представительств в Республике Беларусь, то возмещение вреда необходимо производить на расчетный счет такого юр лица, а если он не известен, или это невозможно сделать по иным обьективным причинам, то этот вопрос, по согласованию с органом, ведущим уголовный процесс (органом предварительного следствия или судом) можно на специальный счет данного органа. То же касается, если потерпевший неизвестен (хотя это больше касается, таких составов преступления как ст. 212 УК (по существу, являющейся разновидностью мошенничества)).

В случае, если вред причинен не действующему юридическому лицу, находящемуся в стадии ликвидации, или после совершения преступления исключенному из ЕГР, то следует иметь ввиду следующее. В силу п. 3 ст. 45 ГК, правоспособность юридического лица возникает в момент его создания (пункт 2 статьи 47 ГК) и прекращается в момент завершения его ликвидации (пункт 8 статьи 59 ГК) т.е. с момента исключения из ЕГР (а не с момента принятия решения о его ликвидации). Таким образом, если юр лицо по факту уже не действует, его расчетные счета закрыты, органы управления по факту отсутствуют, то возмещение вреда можно произвести путем зачисления денежных средств на депозит нотариуса. Это вопросы такого юр лица, если уже некому принять такое исполнение (воспользоваться им). То же касается юр лица, официально находящемуся в стадии ликвидации, с той лишь оговоркой, что как правило, у такого юридического лица должна работать ликвидационная комиссия или ликвидатор, или управляющий по банкротству и имеются открытые расчетные счета. Если они (счета) уже закрыты, или процесс ликвидации носит формальный характер (ликвидационная комиссия не работает) то можно произвести возмещение путем внесения денежных средств на депозит нотариуса. В тех случаях, если юридическое лицо исключено из ЕГР, то средства подлежат передаче его учредителям, установить которых бывает невозможным или затруднительным, в таком случае, возмещение вреда можно произвести на счет органа, ведущего уголовный процесс (см. выше), что отличает возмещение такого вреда от вреда причиненного жизни или здоровью гражданина, когда в силу п. 2 ст. 962 ГК такой вред подлежит капитализации.

Если вред причинен совместными действиями лиц, совершившими преступление(я) то в силу п.п. 13-15 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 24.06.2004 № 8 «О практике рассмотрения судами гражданского иска в уголовном процессе» солидарную ответственность по возмещению вреда несут все лица, причинившие его совместными преступными действиями. Если преступление совершено несколькими лицами, то они несут солидарную ответственность за причиненный вред по эпизодам преступления, в которых установлено их соучастие в любой форме (ст. 16 УК). Солидарная материальная ответственность не возлагается на лиц, которые осуждены хотя и по одному делу, но за самостоятельные преступления, не связанные общим намерением, а также на лиц, когда одни из них осуждены за корыстные преступления, например за хищения, а другие - за служебную халатность, хотя бы действия последних объективно в определенной мере и способствовали первым совершить преступление. Если обвиняемый (обвиняемые) совершил преступление совместно с другими лицами, в отношении которых уголовное дело выделено в отдельное производство, либо эти лица освобождены от уголовной ответственности, обязанность по возмещению вреда возлагается в полном объеме на лиц, в отношении которых проводится судебное разбирательство. Физические и юридические лица, на которых в соответствии с законом возлагается материальная ответственность за действия обвиняемого, несут ее в долевом порядке. По заявлению гражданского истца и в его интересах суд также вправе возложить на обвиняемых, чьими совместными действиями причинен вред, долевую, а не солидарную ответственность, если такой порядок взыскания обеспечит своевременное и полное возмещение вреда. Таким образом, чтобы избежать такой ситуации, бывает целесообразно решать вопрос с возмещением гражданского иска в конструктивном режиме, и до судебного заседания, чтобы иметь реальную надежду на позицию потерпевшего (гражданского истца) который(е) бы мог(ли) просить суд при постановлении приговора возложить долевую, а не солидарную ответственность. Еще более важным является необходимость вести необходимую работу с иными обвиняемыми (их родственниками) в части возмещения вреда потерпевшим (гражданским истцам).

Как говорилось выше, отдельной проблемой является возмещение морального вреда. Эта проблема обусловлена тем, что 1)гражданский иск может быть заявлен потерпевшим как на стадии предварительного следствия, так и в суде, при том, в суде это возможно и в устной форме 2)размер морального вреда носит оценочный характер, который определяется судом. И если он заявлен, только в ходе судебного разбирательства (что бывает очень часто) то встанет вопрос его оперативно возместить уже в суде (до окончания судебного следствия). И здесь, может возникнуть вопрос и о его размере, т.к. это оценочная категория, а сам потерпевший освобожден от уплаты госпошлины за подачу такого иска, что на практике может выльется в том, что потерпевший может заявлять явно завышенные, неадекватные суммы. Поэтому, чтобы избежать суеты в суде, целесообразно попытаться решить этот вопрос с потерпевшим заранее, а если это не получается – быть готовым возместить такой вред уже в ходе судебного заседания оперативно, любым из вышеперечисленных способов. При разногласии с размером такого возмещения целесообразно возместить его в максимальном размере исходя из судебной практики по схожим рассматриваемому конкретному уголовному делу.

 

        Я адвокат Мошкин Виталий Витальевич. Конт. тел. +375296252237, +375295625329

viber +375296252237 telegram +375296252237

 

        С уважением,

Добавить комментарий
Текст сообщения*
Перетащите файлы
Ничего не найдено